田文昌：关于法治理念的深层思考

自1979年以来，中国社会的法治建设已经走过了整整四十年，在国家层面的顶层设计上实现了从人治向法治的转变。自此，中国人终于突破了长达几千年人治思维枷锁的桎梏，接受了法治的概念，并疾步向法治社会迈进。四十年来，法治化进程推进的速度不可谓不快，在法治结构的搭建上已经初具了法治社会的模式。但是，在法治化建设的进程中，却依然阻力不断、困惑重重，甚至于在很多人的思维和行为中所体现的仍然是人治的理念。

这种现象背后的根源是什么？如何破解法治化进程中的种种困局？这是一个值得我们深思和探讨的重要课题。

一、法治建设四十年后的反思

（一）四十年前，人们谈法色变，对法治概念讳莫如深

四十年前，中国人尚不知法治为何物。在提出法治建设当初，老百姓甚至是“谈法色变”，因为人们认为凡涉及到法律大都是不光彩的事。以普法宣传为例，当时为了普及法律常识，全国的高校和司法机关经常在街头做普法宣传。开始时，人们连围观的兴趣都很淡漠。经过多次宣传后，人们才慢慢地由远距离观望，再逐渐过渡到近距离接触和试探性的咨询。人们咨询的方式也很特别，很多人都是将普法者悄悄地拉到附近的胡同里去偷偷地提问题，生怕有人怀疑他会有一些见不得人的事。到了人们消除顾虑，敢于大张旗鼓地公开提出法律咨询时，已经是几年以后了。

由于长期形成的人治理念的思维方式，再加之对法律的恐惧感和神秘感，人们还有一种对法律的排斥心态，总是把法律问题与现实问题分割开来，认为法律与现实很遥远。所以，一谈法律就认为是小题大做、危言耸听！很多时候，当我们面对纷争和维权谈起法律责任的时候，时常会遭到周围人的蔑视和嘲笑，认为是故弄玄虚、无事生非。

在当时来说，这种现象也不奇怪，因为在此之前所有问题都是用行政手段解决的，一下子提升到了一个陌生而神秘的法律层面，确实有一种难以适应的多此一举之感。

（二）四十年后，人们崇尚法治，但法治的理念尚未成熟

经过四十年的法治建设，中国的法治进步成果显著，不仅形成了初步的法律体系，而且人们谈论法律、运用法律已成常态，标志着中国已经走上了法治社会的征程。这个从无到有的转变过程仅仅用了四十年，无疑是一种超高速发展的巨大进步！

然而，一个不容忽视的问题是：一个真正法治社会的标志，应当是法治理念与法治结构的建设达到同等水平。否则，就会由于理念滞后而使这个法治社会徒有虚名。

而问题正在于，种种现象表明，时至今日，在许多人甚至包括一些法律人的认识深处，并没有真正形成法治的思维方式，即法治的概念尚未内化为法治的理念，法治的思维尚未深入人心。以至于“以法治之名行人治之实”的现象在现实生活中随处可见。这是我们在法治建设快速发展的同时所存在的问题，也是需要我们高度重视和深入研究的课题。对于任何一种变革而言，理念的转变不仅是最重要的，同时也是最困难的。法治结构的搭建可以快速推进，而法治理念的养成却需要更深刻的变革和更艰难的过程。

二、人治思维在现实生活中的种种表现

四十年后的今天，人们接受了法治的概念，却尚未养成法治的理念。这种概念与理念的冲突，在我们的身边随处可见。而问题更在于，人们却往往对这些现象熟视无睹，不以为然。

（一）关于规则意识与道德意识

在对身边琐事的处事原则中，人们潜意识里优先反应的是规则意识还是道德意识？其背后所体现的正是法治与人治的不同理念。比如，开车、过马路、排队购物……首先反应的是遵守规则还是礼让优先？“规则”体现的是法治意识，即遵守规则是一种义务，与他人的行为无关。所以，无论他人如何行为，我都不应违反规则。而“礼让”所体现的是一种道德意识，与他人的行为就具有一定的关联性。我可以礼让他人，但如果他人抢先，我也可以不让，因为我已经尽到了道德义务。而且，在多人违规的情况下，还容易产生“随大流”的从众心理。在现实生活中，会有相当多的人优先反应的是道德意识，这正是与长时期以来形成的思维惯性有关。因为一直以来我们过多强调的是道德教育而缺少法治教育，所以，遇事时人们首先想到的往往是道德标准而不是法律标准。而这种思维方式所体现的正是一种典型的人治理念。

（二）关于公平意识与自我意识

在权衡利益时，人们优先反应的是公平意识还是自我意识？同样体现出法治与人治的不同理念。比如，在获取报酬、分享利益时，首先想到的是公平原则而不存任何的非份之想？还是自我考量原则，尽可能地获取更多的利益或者可以让利于他人？一个法律意识强的人，首先想到的是公平，因为他会严守规则意识，无论是争利还是让利，都不能打破规矩。但是，在现实中有很多人更会注重于自我考量的原则，不仅会因为争利而排斥公平原则，而且还会为自己让利式的违规行事而表现得理直气壮。这是因为，在改革开放之前没有市场经济，人们难以形成等价、公平的思维习惯。而这种缺乏公平意识的思维习惯，也成为引发利益争执的深层原因。现实中，有很多经济纠纷的当事人正是由于漠视公平原则，而深陷于个人得失的困惑之中，甚至于永远都不能自拔！有些人明明无理，却总是觉得自己委屈而缠讼不断，正是因为在他的意识中没有公平、公正的标准。

（三）关于契约意识与权力意识

在面对争议时，脑海中首先闪现的是契约意识还是权力意识？比如，在发生经济纠纷和各种利益冲突时，首先想到的是依法依规去公平地解决，还是借助权力和关系去摆平对方？

众所周知，在当前的社会现实中，凡遇纠纷和诉讼，不少人都想去寻找关系，借助权力。因为这些人认为关系和权力比法律和规则更有效。在这种理念支配下，他们会漠视契约、背弃承诺、出尔反尔、随心所欲，将一切冲突都置于权力的淫威之下。现实中，已经成为一种社会不良倾向的民事纠纷刑事化问题，就是这种权力至上观的突出表现。这正是一种典型的人治思维模式，而这种现象却是当今社会中的一种普遍问题。形成这种现象的原因，不仅在于司法公信力的缺失，还在于契约意识和规则意识的淡漠。在过去计划经济体制下，契约和规则被国家政策和长官意志所代替，所以，漠视规则和迷信权力已经形成了一种难以打破的思维定式。而问题在于，法治建设四十年后的今天，这种思维定式仍然难以消除。

（四）关于权利意识与权力意识

在私权利与公权力发生冲突时，是私权利优先还是公权力优先？现实生活中，公权力与私权利发生碰撞的现象随处可见，如政府占地、房屋拆迁、汽车限行等等。在一个成熟的法治社会中，对公权力而言，法无授权不可为，而对于私权利来说，法无禁止即可为，私权利受到优先保护早已成为共识。而在中国，个人服从整体，小局服从大局，舍己为公，无私奉献，则是长期以来人们普遍认同的社会公德。文革时期有一句人所共知并且普遍认同的口号是“大河有水小河满，大河没水小河干”，意思是只有首先实现国家利益才能实现个人利益，而没有国家利益就没有个人利益。所以，人们必须以大局为重，以公共利益为重。在此理念的支配下，对于公权力的优势和重要性人们已经习以为常，以至于常常会缺乏最基本的自我保护意识。

对于公权和私权的保护孰先孰后？是人治社会与法治社会的重要区别。而究竟是大河有水小河满？还是小河有水大河满？这个问题过去喊了好多年，人们却没有认真思考过。在现实生活中，还有多少人仍然沉睡在公权力优先的梦境中？这正是法治化进程中一个不可忽视的重要问题。

（五）关于法律与民意的关系

当法律与民意发生冲突时，是服从法律还是服从民意？也可以反映出人治与法治的不同理念。

现实生活中常常会发生有些具体的司法案件与社会舆论相冲突的情况，甚至会出现舆论左右司法的局面。从法治思维的角度来看，依法裁判就是尊重民意，并不存在法律之外的民意。因为，法律所体现的正是已成为全社会共识的整体民意。所以，法律与民意宏观上并不冲突。在特殊情况下，即使因法律的滞后性与整体民意发生了冲突，也只能引发出修法的动议，而不能直接做出违背法律原则的公众裁判。

但是，现实中有很多人却往往把舆论导向与法律的规定对立起来，更加关注社会公众在特定情况下对一案或一事的具体反应。这种思维方式，也是人治理念的表现形式。其实，任何时候都不存在绝对一致的舆论导向。正由于如此，才必须将公众的整体意志以立法的形式表达出来，以避免这种意志的任意性和不确定性。

所以，人治的思维形式上表现为对民意的充分尊重，而实质上，却由于其混淆了部分民意与整体民意的关系而违背了最基本的法治原则。

（六）关于制度因素与人的因素

在社会治理和管理学原理中，起决定作用的因素是制度还是人？比如，在公司治理和市场经济活动中，是制度规范和交易规则更可靠，还是个人的品格和承诺更可靠？在机构改革过程中，是制度设计在先，还是选择管理团队在先？调动生产积极性的决定性因素，是机制的合理性，还是生产者的主观能动性……此类问题在中国已经困惑了人们几十年。

改革开放前，在人治理念的统领之下，“人的因素第一”，一直是占据统治地位而且是不容置疑的主流思潮。在此氛围下，人民群众需要“自己教育自己，自己解放自己”。一切规章、制度都成了束缚手脚的条条框框被彻底打破；物质奖励被斥之为资产阶级腐朽观念的“物质刺激”；计件计酬式分配被斥之为势利小人的“斤斤计较”；建立监督机制则被斥之为“不相信群众”……而正是在这种思潮的推动下，中国社会走向了经济崩溃的边缘。

改革开放后，人们吸取了沉痛的历史教训，从这些自欺欺人的虚幻概念中醒悟过来，中国社会开始走向法治。然而，由于理念更新的滞后性，仍然还有很多人并没有摆脱人的因素至上的思维惯性。长期以来，在公司治理中任人唯亲，排除异己，践踏规则，一意孤行者比比皆是。在他们眼中，只有权力和关系才最可靠。在市场交易活动中，漠视契约而轻信承诺者更是屡见不鲜。他们认为交情和义气更重要，而合同只不过是一张纸。而在体制内外各种不同层级的机构改革中，有些人又总是主张要先选定管理团队，后制定改革方案。理由是：没有好的人选，再好的方案也无法落实。甚至还会将“法是人定的、”“徒法不足以自行”作为理论根据。

凡此种种的思维方式和行为方式，足以表明，有相当一部分人直到今天还自觉或不自觉地深陷在人治理念禁锢之中却不以为然。

（七）关于机制约束与道德约束

在规范秩序和遏制腐败中，机制约束与道德约束哪一种手段更有效？

在法治理念的思维方式中，大到一个国家，小到一个团体，制度与规则永远是第一位的。但是在中国社会中由于重道德、轻规则的传统思维根深蒂固，很多人仍然沉迷在道德至上的幻觉之中。他们强调思想教育而轻视制度建设，为了维护友情和面子宁可相信誓言和效忠而不屑于设置法律防线，以至于很多利益攸关的大事都可以在君子之交的友情中拍板，而将遵规守矩斥之为薄情寡义。

关于道德与机制的约束力问题，最典型的事例莫过于对遏制腐败的认识。长期以来，人们总是寄希望以加强教育，提高觉悟来防止腐败，却认识不到只有完善机制才是遏制腐败唯一有效的治本之道。其实，机制约束的道理很简单，就是从根本上消除实施腐败行为的客观可能性。在“不想腐”、“不敢腐”、“不能腐”这三种情形中，“不想腐”者会有，但只能是极少数。这些人是人之楷模，但楷模毕竟是少数，否则就不称之为楷模。“不敢腐”者也同样会有，但也只能是一部分人，因为在巨大利益的驱动下，铤而走险者从来不乏其人。事实证明，严厉的刑罚不可能杜绝腐败现象。唯有做到“不能腐”，才是遏制腐败的根本途径，而做到“不能腐”的唯一有效手段，就是通过优化机制来消除实施贪污腐败的客观条件。可问题却在于，尽管实践已经证明，虽然“评先进”、“树榜样”等各种不厌其烦的道德说教会起到积极向上的引领作用，却不具有对各种恶习和危害行为的遏制作用。在这种以亲情、友情和义气为基础而缺失制度保障的社会文化结构中，利益的驱动已经无情击垮了脆弱的道德底线，并因此而演绎了一系列的情仇搏杀。现实中却仍然有很多人摆不正道德约束与机制约束的权重关系，继续沉迷在对道德与情感的依赖之中。也有些人陷入道德与机制两者并重的误区之中，而实际上又不自觉地滑向了道德至上一方。这种道德至上论的思维方式，正是人治理念的具体表现。

（八）关于专业能力与个人品格

在选拔人才的时候，专业能力与个人品格孰轻孰重？这个问题看似简单，因为很多人都会脱口而出，认为“品学兼优”、“德才兼备”是当然条件。但事实并不简单。因为“兼优”、“兼备”者不仅难求而且难选。所以，实际上选择人才时对于这两种条件都会各有侧重。文革之前特别是文革时期，中国选择管理人才的主要标准是人格评价，当时并不注重管理的专业性，而是将思想觉悟、政治表现、忠诚度等各种品格因素作为最主要的评价标准。由此，一些英雄、模范、道德标兵等先进人物纷纷被推选至各种领导岗位，有些还直接提升到国家领导人的位置上。

然而，事实却证明，一个品德高尚的“好人”未必是一个称职的管理者，文革时期的深刻教训我们至今还记忆犹新。再者，对专业能力的考核是可以设定客观标准的，而对个人品格的考核却只能以主观判断为主。更何况，一个人的操守并非固定不变。众多的腐败官员任用时哪一个不是精挑细选？要么就是当初选错了，要么就是蜕化变质了，历史上好人变坏的例子更是举不胜举。而专业素质和能力则既有客观标准为依据，又不易因时而变。

其实，这个道理并不深奥。但为什么至今还是有人走不出重人品而轻专业的习惯思维？其根源还是与人治的理念一脉相承。因为在人治的理念中人的因素比制度因素更重要，所以才更相信人的能动性和自律性。

（九）关于法律与权力的关系

在法律与权力的关系中，究竟是权力左右法律还是法律制约权力？

关于权大还是法大的问题，表面上似乎已无争议，在法治社会中当然是法比权大。但是，在现实生活中，有多少时候却是反其道而行之？大到全社会，小到一个公司、团体，形成决策和发生争议的时候，究竟是法律和制度起主导作用还是权力起主导作用？

在权与法的关系中，最典型的事例莫过于人们对权力干预司法的惯性思维。法治建设四十年以来，尽管无数的事实一再地证明权力干预司法的弊端：权力控制下的司法永远是双刃剑！并由此引发了人们对于权力干预司法现象的深恶痛绝。然而，就在对权力干预司法的做法人人喊打的同时，人们又总是会试图甚至竭力地去寻求权力的干预。现实生活中的大小司法案件，无论是权贵富豪还是平民百姓，有多少人都在千方百计地通过各种途径不惜代价不遗余力地寻求权力支持？与此同时，面对权力的干预，人们又只好试图动用另一种权力来反对权力的干预。这种既反对权力干预又寻求权力干预的现象，形成了以干预反干预的恶性循环的怪圈，这种现象恰恰又以推波助澜之势强化了权力的作用。其后果是多数人成了这个怪圈中的牺牲品，同时又给司法不公和司法腐败创造了诸多机会。

在法治建设推进了四十年的今天，这种现象依然难以消退，说明人们并未从迷恋权力的沉睡中清醒过来。如果一个社会运行在以法治之名而行人治之实的状态之中时，这种状态甚至比名副其实的人治状态更可怕！更重要的问题是，作为一个法律人，对于这种可怕的严峻态势有没有清醒的认识和积极的行动？

（十）关于性善论与性恶论

人性善恶之争，古今中外从未中断过。在中国社会中，儒家学说中的性善论一直位居主流地位。“人之初，性本善”，至今仍然是人们耳熟能详的古训。当然中国古代的法家学派也提出过性恶论的主张，但事实上已被性善论的声音淹没。而在西方社会中从古至今，性恶论的主张则一直居于主流地位。与中国正相反，西方古代社会中也有少数先哲，如柏拉图以及后来的洛克等人提出过性善论的主张，但是居于主流地位的还是性恶论。亚里士多德指出：“人类若由他任意行事，总是难保不施展他内在的恶性。”马基雅维利则认为：“一般说来，人的本性总是忘恩负义，是变化多端、弄虚作假、怯懦软弱、生性贪婪的。”意大利法理学家贝卡利亚也持性恶论主张。英国著名思想家、理论家霍布斯的理论主张更是坚定不移地建立在性恶论的基础之上，而基督教的“原罪”说，其实也是与性恶论如出一辙。

对人性取向的不同判断，直接影响着人们的行为方式和对社会架构的总体设计。以性善论为基础的社会，总是会以人性提升、道德教化为主导，强调人们主观上的自律作用。而以性恶论为基础的社会，则会以制度设计为主导，强调客观上的制度约束作用。在这两种不同的社会架构之下，人们形成了截然不同的思维方式和行为方式。

我们姑且不论历史，只看现实：在改革开放初期，国人对域外的许多现象无法理解甚至嗤之以鼻，诸如AA制、立遗嘱、签合同、写借据、付利息等等，认为外国人太小气、太自私、太功利、太狭隘、太无情无义。一句话，太没有公心，太没有人情。往往会以“高风亮节”反对“斤斤计较”，以“发扬风格”反对“公平公正”。但可悲的是，当中国社会由计划经济转向市场经济，当中国人由无产者变成有产者之后，很多自持清高的人却吞下了自己酿造的苦酒。改革开放四十年来，不知有多少“先君子，后小人”的悲剧在不断重演。更可悲的是，直到今天，许多人还不能走出沿袭多年的思维定式，在生意场上只信友情不讲规则，上亿的资金一个电话就可以调拨；重大的项目，没有手续，只要领导发话就可以启动。而一旦被追究，却因没有证据而有口难辩，后悔不迭。

性善论者，出于美好的愿望，却导致悲哀的后果。性恶论者，出于理性的判断，却可以防患于未然。

善恶之争，千年不断。孰是孰非，似无定论。如果搁置争议，面对现实，至少有一种解释会比较客观可信：人性之中，善恶皆有，并无绝对的善恶之分。问题在于，如何才能扬善抑恶。如果以性恶论为基础，一切着力点意在抑恶，则更容易焕发起人的善性。如果以性善论为基础，只重扬善而漠视抑恶，则人性之恶就会趁虚而入，泛滥成灾。所以，人性的善恶之争直接影响到社会治理结构的价值目标。简言之，性善论是人治的基础，性恶论是法治的基础。善良的愿望并不必然导致美好的结果，规则意识才是扬善抑恶的正向思维。

有多少法律人对这个问题进行过深层思考？这才是至今人治与法治两种不同理念的深层课题！

现实生活中所反映的各种人治理念的思维方式，并非仅止于此。这种理念滞后的现状，已经成为中国社会法治化进程中亟待破除的思想障碍，足以引起我们的高度重视和深入思考。

三、人治的理念在中国社会源远流长、根深蒂固

法治建设已经走过了四十年，人们为什么还是难以突破人治理念的思维定式？这是因为中国人习惯于人治思维的历史太过久远。

（一）儒家学说奠定了人治思维的理论基础

从春秋战国时期的儒法之争到汉武帝罢黜百家、独尊儒术，人治思维在中国已经固守了几千年。

春秋战国时期，以孔子为代表的儒家学说治国理念的核心是“礼治”与“德治”，孔子最早提出了“德主刑辅”的主张。在中国古代，刑与法是同字，刑即是法，法即是刑，“德主刑辅”就是以德为主，以法为辅。孔子主张在德与刑的关系上，应当首先以“道德教化”为主，而以“刑罚制裁”为辅。“德主刑辅”的治国理念重在通过对人的道德教化使人们自觉地遵守社会秩序，而法律只是一种辅助手段。“德治”是典型的人治理念。到西汉时期，在“罢黜百家，独尊儒术”的官方认可下，这种理念已经位居不可动摇的统治地位。

中国历史上也出现过以韩非子等人为代表的法家学派。法家学派反对“礼治”和“德治”，他们从“性恶论”出发，抑制和斥责儒家学派，认为人的本性都是追求利益的，而儒家那套“礼、乐、诗、书”的教条和“仁、义、孝、悌”的道德准则都是“愚诬之学”、“贫国之教”、“亡国之言”。主张以“法治”代替“礼治”，提出“缘法而治”、“君臣上下贵贱皆以法”、“法不阿贵，绳不挠曲”、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。

这就是中国历史上的儒法之争。

儒家的思想基础是“性善论”，法家的思想基础是“性恶论”，两者的治国理念显然大相径庭。但由于法家学说是建立在专制统治的基础之上，法律的功能旨在为最高统治者服务，所以，法家所主张的法治与现代法治的内涵并不相同。法家学说的核心，只是在否认道德教化可以治国的基础上，以严刑峻法来治理社会，是以严酷的法律来管束臣民，维护统治秩序，并不是以法律原则来治理国家本身。

所以，法家所主张的法治的实质，只是作为统治国家的一种暴力工具，并非对国家事务自身的治理方式。其与现代法治的本质区别在于：现代“法治”的基础是民主，法家“法治”的基础是专制；现代“法治”的核心是主权在民；法家“法治”的核心是皇权至上；现代“法治”的功能是保障权利，法家“法治”的功能是维护权力；现代“法治”的本质是法大于权，法家“法治”的本质是权大于法。

概言之，法家之治的目标所向只是广大臣民，而不是国家本身。

由此可见，儒法两家虽然争论不休、水火不容，但其本质上都未跳出人治的框架。独尊儒术之后，中国更是名正言顺地奠定了人治的思想基石。

（二）文革十年使中国社会的“人治”环境达到极致

中华人民共和国成立后的前三十年，从1949年直到1979年改革开放之前，是明确宣称要人治不要法治的。十年文革期间，人治的理念和社会环境更是达到了登峰造极的地步。在社会结构上，从漠视和虚化法律，发展到彻底砸烂公检法机关，直至法律被变幻无常的党政机关文件和领导指示所取代，彻底走向了法律虚无主义。在意识形态上，更是在“人的因素第一”的口号之下，强调思想觉悟而否定机制的作用，提倡无私奉献而无视公平公正。文革期间，“斗私批修”、“无私奉献”、“灵魂深处闹革命”，几乎成了每人每日的必修课。“斗私”是跟自己的私心作斗争，要消除私心；“批修”是批判苏联修正主义；“无私奉献”是只谈奉献而不计回报；“灵魂深处闹革命”，就是要在每个人的内心深处彻底革除一切私心杂念，一心只为共产主义事业而奋斗。而且还要“狠斗私字一闪念”，就是在任何情况都不允许私心杂念有一瞬间的闪现，要每个人每时每刻都做到“大公无私”“一心为公”。

整个文革期间，由于法律规则被斥之为束缚手脚的条条框框，随心所欲的长官意志可以为所欲为而无所顾忌，公权力的任性已经无法遏制。而由于灵魂革命被推崇备至，思想觉悟、忠诚度成了考察干部、培养接班人的唯一条件。于是，表忠心、效忠信则成了投机钻营者的敲门砖。

按照当时的语境，在全国上下一片片响声震天的空洞口号之下，广大人民群众通过“自我教育”，似乎人人都成了大公无私、自强自律的优秀的社会主义建设者，法律与规则已成为多余。但事实上，这些口号的背后所呈现的却完全是另一番情景：一方面，大话、假话、空话、套话，不一而足，不厌其烦。另一方面，心口不一、言行不一、表里不一，却成了人们心照不宣的行为准则。在公开场合，真话几成禁区，人人都是双面人。

文革十年，无论是农村、工厂，还是矿山，在人们打着横幅，喊着口号，写着请战的血书，热火朝天、大干特干社会主义的奋战之下，国民经济却跌向了崩溃的边缘。正是因为在没有制约机制和激励机制的情况下，“觉悟”并不可靠；在“破私立公”的口号之下，私心并不能消除。

而更具讽刺的悲哀是，文革期间，从中央到地方，不计其数的领导干部遭受了无法无天、超越道德底线的残酷斗争和身体摧残。而这些人在被打倒之前还义正词严地坚称，“要人治，不要法治”。

文革十年，无论在国家体制上还是在意识形态上，人治的整体环境在中国历史上都已经达到极致。同时，事实也雄辩地证明，它所带来的危害也达到了极致。这种后果以惨痛的教训向世人证明了人治社会的巨大危害性。

文革结束后，虽然经过了思想领域的拨乱反正，走向了痛定思痛后的法治化建设。但是，由于中国社会中人治思维的影响太过深远，人们对各种陈腐观念的彻底割舍并非易事。这正是今天我们还不能真正走出人治思维定式的历史原因和社会原因。

四、走向法治的艰难历程

文革结束后，随着对“四人帮”和极左路线的清算，国家开始拨乱反正。学界、政界和在文革中深受其害的一大批老干部们，开始提出了对人治与法治的重新思考，由此而引发了人治与法治的广泛讨论。

（一）七十年代末的人治与法治之争

在中国社会的语境中，法治的概念太过陌生，以至于在刚刚提出时就遭到了广泛的质疑和反对，由此而引发了七十年代末至八十年代初全国范围内的人治与法治理念的大讨论。讨论中坚持人治观点的人数相当多，其核心理由是，“法是人定的”、“徒法不足以自行”，既然立法与执法都离不开人，当然就还是人治。所以，根本就不存在什么抽象的法治。甚至有人认为“法治”就是一个伪命题，是在危言耸听、故弄玄虚！

这次大讨论最后以“法制论”胜出而告终。主流观点认为，在社会主义社会还是提加强民主与法制建设为好。1978年底，中国共产党十一届三中全会明确提出了健全社会主义法制的目标，确立了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设的十六字方针。邓小平在其著名的《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中第一次明确提出：“为了保障人民民主，必须加强法制建设。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。

值得注意和耐人寻味的是：人治与法治之争的结局既非“人治”，亦非“法治”，而是“法制”。

此次关于“人治”与“法治”大讨论的过程和结局表明：

1.人治的理念根深蒂固，难以转变。

2.“法制”胜出，终于迈出了突破“人治”理念禁锢的一大步。

3.“法制”的胜出，看似否定了人治，实质上也否定了“法治”。因为“法制”与“法治”并不能同日而语。

由此可见，上世纪七十年代末和八十年代初关于人治与法治之争大讨论的意义是：中国向法治社会迈进了半步。

（二）历时二十年的刀制与水治之争

1978年底提出建设社会主义法制国家时，明确表述是制度的“制”。这种表述虽然是人治与法治之争后折中式的结论，但已经难能可贵。而且，当时还不容人们对法制与法治不同内涵的深入思考和高度关注，大家已经为中国社会走向法制而欢欣鼓舞了。但事实上，“法制”与“法治”两种概念的内涵相去甚远。“法制”在其本质上仍然在“人治”的范畴之内，是“人治”的另一种表现形式而已。

这个问题，由法学家提出之后，又开始了历时近二十年的“刀制”与“水治”之争，直至1999年“法治”的概念才被写入宪法。

所谓“刀制”与“水治”，是指“制”与“治”的区别，制度的“制”因有“刀”字旁而被称之为“刀制”；而法治的“治”，因有“水”字旁而被称之为“水治”。两个字因其偏旁不同而含义不同。更重要的是，“法制”与“法治”两个词因其含义不同而体现出两种不同体制的内涵。

法制属于制度范畴，泛指一个国家的法律制度和法律体系，而法治则是一种治理国家的原则和方法。

实行法制的标志，是指有完备的法律制度和法律体系，即所谓的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。法制社会所指的法律制度是由统治集团制定的，既可以是体现民众意志，保障民众权利和自由的民主式法制；也可以是违背民众意志，侵犯民众权利和自由的束缚式法制。法制社会对权力的规范和约束既可以包括一切人和国家机器本身，也可以存在凌驾于法律之上的统治集团或个人，而使其成为统治集团手中的工具。所以，“法制”并不排斥“人治”。

中国古代社会中法家学派坚持的法治，就是主张由法律制度来统治民众，是集权之下的法制。所以，这种“法家之治”的本质还是人治。

而“法治”社会的法律制度，是在政治民主的基础上建立的，体现民众意志是其立法的唯一选择。在法治社会中，法律对权力的约束包括一切个人和国家机器本身，不存在任何凌驾于法律之上的权力机构和个人。所以，法治必然排斥人治。

由此可见，“法制”与“法治”虽然只有一字之差，内涵却大不相同。

而在当时，与文革前人治理念的思维惯性相联系，多数人对“法制”的理解，仍然不能摆脱“刀把子”的意识，认为法律制度就是用来管理民众的，而司法机关就是专政机关。所以，法制的目标指向只是作为被管理者的民众，限制的还只是私权利。人们对于“法制”的这种理解，没有从根本上摆脱人治理念的思维框架，只不过是从固守“无法无天”的法律虚无状态走向了“有法可依”的法律规范状态而已。

上世纪八十年代普法宣传的口号只是“学法、懂法、知法、守法”，其法制的价值取向不言自明。直到后来才逐步发展到“学法，用法，以法律手段维权。”但是，即使是维权，也只是被动地运用法律条文而已，仍然是停留在“法制”的框架之中。

而且，在官方和民间的各种场合，将“法制”与“法治”混同运用的现象比比皆是，似乎二者已经成了同一的概念，却很少有人探究“法制”概念之中潜在的“人治”基因。甚至有人竟然将现代法治与中国古代的“法家之治”混为一谈，声称中国古代社会也有法治。

针对这种情况，法学界提出了关于“法制”与“法治”不同内涵的思考，进而引发了全社会高度关注的“刀制”与“水治”之争。被尊为“法治三老”的江平、郭道晖、李步云教授和王家福教授等中国众多著名法学家们，不仅著书、立说、呐喊呼吁，并多次上书中央有关部门，坚持提出由“法制”转向“法治”的主张和建议。但是，这种努力整整持续了二十年。直至1999年，“依法治国”的表述才被采纳并写入宪法，“法治”的概念才得以正式登堂入席。至此，中国社会的法治化进程实现了由“法制”向“法治”的转变。

“刀制”与“水治”的根本区别，在于法律对公权力和私权利的指向不同。简言之，法制是用法律制度管理民众，法治是以法律原则治理国家。正是这种区别划清了人治与法治这两种不同理念的根本界限。

经历过文革十年动乱，中国社会在饱受人治之苦后，痛定思痛决心迈向法治。然而，又在“法制”与“法治”的误区中徘徊，摸索了二十年，直到1999年才确立了“法治”的目标。这期间，中国法治的进程经历了两次跨越。第一次是否定文革迈向法制，这一次跨越是在吸取了文革惨痛教训的背景下，经过人治与法治的第一次大讨论而实现的，但这次跨越并没有真正走出人治阴影的笼罩。第二次跨越是从法制转向法治，这一次跨越是在对法治理念与实践进行深入思考和不懈探讨的背景下，经过人治与法治的第二次大讨论，即“刀制”与“水治”的长期争论而实现的。

四十年实现了两次跨越，成就斐然。但更值得思考的是，中国社会从人治走向法制，再从法制走向法治，足足经历了几千年的漫长历程。迄今为止，举起法治的旗帜才不过二十年。足见人治理念在中国社会中的影响之深远和中国社会走向法治的历程之艰难！

五、法治思维与人治思维的本质界限

关于人治与法治的课题，人们思考了几千年，也争论了几千年。之所以现代社会中绝大多数人都摒弃了人治而认同法治。其根本原因，在于法治既能够有效地维护社会的秩序稳定和健康发展，也能够充分地保障社会公众的自由和民主权利。简概之，人治与法治的根本区别在于：

人治社会是权力至上，法自权出，即法律出自个人（皇权）或少数人的意志，并且服从这些人的意志。

法治社会是法律至上，权自法出，即法律出自于社会公众的整体意志，任何个人和集团都必须服从法律。

权力至上的核心是人的意志至上，法律至上的核心则是法律原则至上。而人的意志与法律原则，不仅体现出不同的特征和价值取向，并导致不同的社会后果。

（一）人的意志是个体的，而法律的原则是整体的

任何人都只能代表个人或部分人的意志，而只有法律可以代表全社会公众的整体意志，因为在法治社会中，立法本身必须出自于社会公众的整体意志。对于个人而言，正义的标准可以见仁见智，而在法律面前，正义的标准只能统一在法律确立的原则之下。所以，个人的意志所体现的只能是个别正义，只有法律才能体现全社会公众的普遍正义。

（二）人的意志是可变的，而法律的原则是确定的

意志自由是人的本性，所以，因人而异、因情而变，是世之常态、人之常情。而意志一经通过法定程序形成法律就不能随意变更，必须遵照执行。所以，权力至上与权力的任性具有必然联系，只有法律至上才能防止权力的随意性。

（三）人的意志是莫测的，而法律的原则是公开的

人的意志存在于每个人的内心之中，他人不可预测，无从判断。正可谓“人心不可测”。所以，在人治社会中，民众因权力的深不可测而无所适从。而在法治社会中，法无明文规定不为罪。法律不仅明确规定了合法与违法的界限，而且明确规定了法律制裁的标准，可以使民众有法可依，并且在法律面前享有平等权利。

（四）人的意志是功利的，而法律的原则是公平的

趋利避害是人的本能，追求功利是人之常情。公益之心虽然人皆有之，但功利心与公益心的分量则会因人而异。而且，即使是同一个人在不同时期和不同场合心态也会有所不同。所以，受个人意志支配的权力是不可能公平的。而法律的原则却不同，法律不仅建立在公平、公正的基础之上，而且坚持法律面前人人平等的原则。

只有这种以法律形式确立并且以国家强制力为后盾的公平原则，才能遏制当权者私利的泛滥而保障民众的平等权利。

走向法治，是现代文明社会发展的必由之路。特别是在当今时代，在全球信息共通、信息共享的国际大环境下，没有法治，就更没有社会的正常发展。只有将法律原则的上述性质植根于国家治理体系和国民文化中，成为国家治理最深层的价值追求和民众最根本的文化信仰，才能摈弃任何形式的以“个人意志”决定国家和社会走向的“人治”，从而真正实现法治。

中国社会历尽艰辛，终于走上了“依法治国”的正确轨道。但是，由于人治的历史过长而导致的观念滞后问题至今仍未解决。任何时候尤其是在社会变革过程中，理念的更新都既是最重要的，也是最困难的。理念更新需要思考，需要推动，也需要时间。而深入思考，努力推动，加速理念更新的速度，则是每一位法律人的责任。更重要的是，法律人自身要首先走出人治理念的思维方式。只有具备了法治思维习惯的人，才能称之为真正的法律人。

文/京都律师事务所名誉主任 田文昌