王泽鉴教授专题讲座丨请求权基础、法学方法与法院裁判（完整版）

编者注：鉴于微信排版限制，涉及讲座PPT大量丰富的图表无法展陈的部分，敬请谅解。诸位师友如有参存之需，亦可点击『请求权基础、法学方法与法院裁判』标题下载Word文档完整版。

各位院长、各位庭长、各位法院的同仁，今天能够来做报告是我最大的荣幸，也对各位法院同仁表示崇高的敬意。我自己在台湾地区“司法院” 工作过一段期间，我们也算是法界的同仁，有共同的责任、共同的目标和共同的感受。去年这个时候，我有机会到最高法院、最高检察院和几个地方访问，在谈到司法改革时，周强院长、胡云腾主任提到习总书记讲了一句话，他说：“法强则国强，法弱则国弱。”我觉得确实是这样，法律是一个国家的根本，我更觉得“法强”不在立法好，而是在法院的判决。如果“法强”要有一个基准，那么一定是法院的判决，因为法律的判决实现正义才能真正显现法律的强弱。所以，在一个相当大的程度来看每个地方法律的发展，最重要的就是看它的判决。所以，今天很高兴能来南京市中级人民法院与诸位法官交流，深感荣幸。

一、江苏省南京市中级人民法院

『法官的智慧』

▣十八个保障人民权益、促进法治发展的模范裁判

▣裁判评释的的开创性风格

今年早些时候，我读了贵院胡道才院长主编的『法官的智慧』一书中收录的十八个模范裁判，并撰写了序言，深有感受。同时，我也读了十八个裁判的评释。我每天的工作都在读法院的判决，我看那十八个评释有很大的启示。

首先法官与学者的评释彰显了法和理的结合，因为在世界其他地方我还从来没有看过有这样的评释，是结合了理论和实务。

从法院判决本身，在评释中很多同仁提到请求权基础的概念，也提到法学的方法（比如说漏洞的填补、类推等），这确实是重要的。实际上整个法院的判决都应当要建立在一个请求权基础的方法上。

如果我们慢慢在方法上形成一个共识，对法如何认识，对法如何操作，对法如何解释，尤其是怎么创造法律。大陆目前最需要的就是创造法律，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”国家政策如何适用？要有法学方法论做它的基础。如果我们有一个方法上的共识，那么法律的解释适用会在一个可预见的、稳固的、彼此可以检验的基础上发展。所以，我今天选了这样一个题目“请求权基础、法学方法与法院裁判”。

二、法院裁判系法之沟通的核心机制

(一)法是一种沟通

1. 实现法律正义共识的形成过程。

2. 法的规范性及法的内在道德性：

(二)裁判是法之沟通的核心机制

1. 对当事人（尤其是败诉者）、律师的沟通：具有说服力的理由构成。

2.对司法体系（同级法院或上、下级法院）的沟通：共识的形成、法安 定性及法律保护的平等原则。

3. 对学界（学说）的沟通：实务与理论的交流与协力、接受批判、法释 义的建构。

4. 对社会的沟通：传递变迁中法的价值理念及社会行为的规则。

裁判是法的核心，也是其沟通机制所在。实现这个沟通，就是希望法 在全民里面可以形成对正义的共识过程。法院是整个共识的机制，从上面的图里面大家可以看到。裁判是法的沟通核心机制，对当事人要沟通，尤其是对败诉者，在某种意义上说，判决是写给败诉者看的，就是说我告诉 你，如果让败诉者能够心服口服，他就不会上诉。所以，在写判决的时候 要以败诉者作为重点是我们一个理由的构成重要部分。当然，也要和律师沟通。

第二，是跟法院沟通（同级或上、下级法院），形成一个法的共识以后就有法的安定性及法律平等保护原则。

第三，是要跟学界和学说的沟通，学说是为了法院服务，这是一个共识，建立一个理论体系。

我写不当得利几乎就是整合台湾判例学说的一本书，让法律的解释运作在体系上能够稳定而且能够进步、能够发展。

第四，就是对社会的沟通，传递现在法的价值及社会的行为规则。法律本身很难沟通，真正能够沟通和能够实践的就是法的裁判。

我对法官都非常尊敬，我也做过法官，法律要受尊敬，法官要先受尊敬， 要带着平和的心态善待我们的法官。我讲一个我个人自己的小故事：

多年前， 我到印度旅行，在一个乡下散步的时候，有一个人骑着脚踏车经过，就跟他聊了起来，他问你从哪里来，我说从台湾来，他问你说做什么的，我说我在台湾做法官，他马上从脚踏车上跳下来，向我敬礼，说对不起，我不知道你是法官。然后他就推车脚踏车跟我走，而且不敢走在我到前面，那时候我非常的感动，印度这么穷的国家还能这么尊敬法官，这真是一个伟大的国家， 因为这里的人知道尊敬法官。

法官要珍惜来自社会的批评，来自学者的批评。在契约责任跟侵权责任 的竞合上，台湾当时有两派观点，采法条竞合说还是请求权竞合说。我回台湾第三年的时候，看到台湾法院当时的一个判决，采法条竞合说。有一个人在医疗中死亡，他的父母要请求损害赔偿，法院就说你有契约，不能主张损 害赔偿。我就写了一篇文章，写我在德国学的请求权竞合说，说这个判决好像不太好。过了不久，当时台湾“最高法院”第一庭的庭长给我写了封信， 说：王某某，你写的文章我看到了，觉得有考虑的价值。过了不久，他又写信给我，里面附了一个判决，说我们已经不采这个见解了，改采请求权竞合说。你看，当时我才三十岁多一点，当时台湾“最高法院”第一庭的庭长，有一个人在批评他，他却不生气，他很谦和。他过世时，他女儿打电话给我说，王老师，我爸爸前些日子过世了，爸爸生前特别交待，他的告别仪式要请王老师来参加。我感到了前辈的宽容和风范。

三、裁判与方法

▣ Gadaman 的名著『真理与方法』

▣法学方法系法的发现与法律适用的思维与行动的指引

▣法律适用者的自我认知及自我控制，以理性克制恣意与成见；裁判理由的公开及论证说理的强制

▣裁判是一种技术、科学及艺术的结合

▣请求权基础与法学方法论

Gadaman 有本名著『真理与方法』，我们做的工作就是寻找法律、发现法律，而法学方法就是帮助我们来发现法律与适用法律的思维与行动的指引。法律适用者的自我认知及自我控制，就是以理性克制恣意与成见，裁判理由的公开及论证说理的强制。法律还没有到这个境界，裁判是一个技术，技术是可以学习的，我们每天都在用，但它也是科学，更重要的裁判也是一种艺术。所以，法院的裁判是一种技术、科学及艺术的结合。我们说大陆的判决也好，国外的判决也好，很多判决读起来就犹如哲学、犹如正义的体现。 

我看的判决当中有很多就在慢慢接近这种判决。而请求权基础与法学方法论，我自己在德国读书最有受益的就是请求权基础，我的老师卡尔·拉伦次有一本书『法学方法论』，我写博士论文的时候，老师说不要写德国和台湾的法学比较，而要写德国的方法解释运作，我自己学了一点东西，在往后的学习当中也希望可以深化自己。

四、案例研讨

(一)简单案例凸显基本法律问题先看几个简单的案例。

1.甲因乙医师的医疗过失，身体健康受侵害，得否以乙医师应负违约责 任，请求身心痛苦精神损害赔偿？

2.甲囚禁其情敌或商场竞争对手乙，乙精神痛苦，遭受财产损失。

3.甲非因过失不知租赁契约无效，仍在屋顶悬挂广告招牌。

4.甲挖掘地道，损害乙供电者的电缆，丙因断电不能营业，生产中断，遭受财产损失。

5. 甲擅以乙著名歌星及其逝世的配偶丙的姓名照片，推销商品广告，获利甚丰。

我在研究民法的过程当中觉得案例很重要，案例会凸显很多问题。法学院的教学在台湾一定都是用法院的判决，比如说孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，学校上课的时候就肯定会用这个案例，会让学生把理论和实务联系在一起。教授只是简单的说说，因为如果没有实例的话会讲得海阔天空。

再回到前面几个简单的实例。

“甲囚禁其情敌或商场竞争对手乙，乙精神痛苦，遭受财产损失。”我们如何认定自由是属于人格法益？这里面有一个问题，就是要不要让人格权作为其上位概念，如果往上推，宪法保障人身自由。在台湾地区很多地方会说牵涉自由权要做符合宪法的法律解释。这虽然是一个很小的问题，但我们却认识到很多法的方法基本概念的问题。

“甲非因过失不知租赁契约无效，仍在屋顶悬挂广告招牌。”我觉得这个可能要重新调整不当得利的体系。

“甲挖掘地道，损害乙供电者的电缆，丙因断电不能营业，生产中断，遭受财产损失。”这涉及到大陆侵权法保护的范围，到底除了财产权以外如何把财产定义的问题，这是一个举世闻名的案件。

“甲擅以乙著名歌星及其逝世的配偶丙的姓名照片，推销商品广告， 获利甚丰。”这是对于人格权的保护，人格权分精神部分和财产部分，财产部分就是可以使它变价，而侵害财产部分的时候可以继承，也就是说子  女可以以父母的姓名、肖像供人家使用而让人家赔偿。这个案子可能很重 要，而且这个核心问题就是人格权的保护问题。

五、体系构成与案例研究

甲出卖 A、B、C 三瓶酒给乙，乙自饮 A 酒，将 B 酒以高价出售于丙， C 酒赠与丁。甲指示乙将酒款汇于戊以清偿债务。其后发现甲与乙间的买卖契约不成立，甲对戊的债务业已消灭。设甲乙均非因过失不知买卖契约不成 立，或甲对戊的债务业已消灭时，当事人间的法律关系如何。

这个案例牵涉到很多问题，包括不当得利，我明天在南京大学的讲座， 就会专门讲这个。

六、孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店

买卖合同纠纷案（指导性案例 23 号）

(一)基本案情与裁判理由

【裁判要点】消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照 食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿 的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予以支持。

【相关法条】《中华人民共和国食品安全法》第 96 条第 2 款

【基本案情】2012 年 5 月 1 日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店（简称欧尚超市江宁店）购买“玉兔牌”香肠 15 包，其中价值 558.6 元的 14 包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后，即径直到服务台索赔，后因协商 未果诉至法院，要求欧尚超市江宁店支付 14 包香肠售价十倍的赔偿金 5586 元。

【裁判结果】江苏省南京市江宁区人民法院于 2012 年 9 月 10 日作出（2012）江宁开民初字第 646 号民事判决：被告欧尚超市江宁店于判决发生法律效力之日起10 日内赔偿原告孙银山 5586 元。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

【裁判理由】法院生效裁判认为：关于原告孙银山是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第 2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、 法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、 使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔，属于行使法定权利。因此欧尚超市江宁店认为孙银山“买假索赔” 不是消费者的抗辩理由不能成立。

关于被告欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第 3 条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”该法第28 条第(八)项规定，超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。欧尚超市江宁店作为食品销售者，应当按照保障食品安全的要求储存食品，及时检查待售食品，清理超过保质期的食品，但欧尚超市江宁店仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠，未履行法定义务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。

关于被告欧尚超市江宁店的责任承担问题。《食品安全法》第 96 条第 1 款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第 2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售 者要求支付价款十倍的赔偿金。”当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。本案中，原告孙银山仅要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔偿金，属于当事人自行处分权利的行为，应予支持。关于被告欧尚超市江宁店提出原告明知食品过期而购买，希望利用其错误谋求利益，不应予以十倍赔偿的主张，因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金，因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益，且法律并未对消费者 的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不予支持。

(二)请求权基础的构造

(三)本件裁判的模范性

1.本件纠纷案系一个有争议的困难问题（Hard Case）。

2.明确请求权基础：要件及法律效果。

3.从事法律适用涵摄的逻辑及评价，诠释二个关键性概念：商品销售者“明知”商品不具安全性；“消费者”是否包括知假买假者。最值肯定的是公开了可以检验的裁判理由及论证结构。

4.本件判决涉及法学方法上法律解释的基准、界限及客观性。

5.法律原则的调和与利益衡量：

6.本件判决体现请求权基础与法学方法论对法院裁判的重要性。

这个案子之可以称作模范性，就是因为这个案子的判决非常好，请求权基础非常的明确。在大陆的很多法院判决条文其实应当摆在前面，而不是放在最后面，这样才能够涵摄，否则就没有办法将要件效果做好的分析。我在北大上课的时候有一个教授问我，我夫人要我请教你惩罚性赔偿要不要一般化？我说最好不要一般化，只要个案规范就可以了。所以大陆的惩罚性有一个特别规定，没有一般性的原则出来。现在发生的问题就是有惩罚性的赔偿，那么恶意消费者要不要保护呢？法院不能成为恶意的人来寻求利益的地方，这就又牵涉到一个问题。我自己在学习的过程当中遇到一个案例的时候我就会举一个案例与它对照，我们在判决的时候想这个案件怎么说，到底对不对？我会举一个案例来对照，案例的对照对我们对法律的思考和写文章、处理判决都很有对照性。比如有一个人知道自己快要死了，他知道哪一个酒是不好的酒，他买来喝，如果他没有死就算了，如果死了这个又要怎么算？是不是恶意消费？所以我们法院如何认知自己，如何实现保护消费者的政策导向，会不会牵涉不同的法律文化有不同处理的方法？一个简单的案子可以提升到原则性的讨论，除了个案以外，我们要用原则性的观点来解释这个判决。本件判决体现请求权基础与法学方法论对法院裁判的重要性。每个案件都非常的重要，这个案件让我们从中学到法院构成要件涵摄最重要的工作就是对要件的诠释，所有的教科书都说了什么叫明知，什么叫消费者，这两个诠释不是逻辑的问题而是价值的判断。所以法律适用上最重要的就是概念的诠释。

一、绪说

(一)方法的改变才是进步最大的动力

Savigny：“学术研究不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到自觉和体系化的程度。如果我们对一门科学（Wissenschaft）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进入深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化， 对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法。”

[德]萨维尼、[德]格林 著：『萨维尼法学方法论讲义与格林笔记』（下篇『格林笔记』），法律出版社，2008年2月第一版，p.67。

Heck：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步。”

Fiketscher：“对法律发展的贡献，不尽在于个案的处理，乃在于方法的创新。”

Larenz：“具体个案是法律思考的检验，法律原则的发现、法律创造的开端。”

如果律师和各位法官的思考不一样，或者是行政人员思考不一样，现实 就会很麻烦。我在某一个地方认识的一位局长，他说：警察认识用法和法官的思考方法要一致，所以要将全部的司法人员有一个方法基本上的认识，不一定见解都一样，但要有一个基本的一致，这就是法律司法解释的共识，这是法律教育最大的任务。

(二)从法学教育的实例研习到法院裁判

1. 透过实例研习及研读法院裁判培养法律思维方法及解释适用的能力

2. 实例研习与法院裁判

■实例研习的功用

■实例研习是法院判决的基础训练

■实例的设计

只有透过实例的研习及研读法院判决培养法律思维方法解释运用，才能作为法学教育的题材。所以我们每个法官做判决的时候不仅要注意个案的妥当，也要做一定的规则论述。

(三)海德堡大学民法课的一个实例题：

故障的咖啡自动贩卖机甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入 a、b 二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a、b  二个马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系？

1.一个难忘的实例题

2.基本课程皆有实例课程，从大一到司法考试

3. 法律图书馆日夜坐满了撰写实例研习的学生

4. 在教科书、在上课、在学生讨论、在法院裁判中最常看到、听到的一句话：何种请求权基础：Was füreineAnspruchsgrundlage?

这是我在德国海德堡大学学习期间的一个实例题：甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入 a、b 二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a、b 二个马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系？

这是一个非常难忘的例子，在教科书、在上课、在学生讨论、在法院裁判中最常看到、听到的一句话：何种请求权基础：Was fü r eine Anspruchsgrundlage？这是我听到最多的，所以我回来就写了一本书。

二、请求权基础（Anspruchsgrundlage）的意义：案例事实与法律规范

(一)请求权基础的意义

请求权基础，又称为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方当事人（原告），向他方当事人（被告），有所请求的法律依据：

1. 一方当事人（原告）

2. 向他方当事人（被告）

3.有所请求

4.法律依据：具体的法律规定（规范基础，包括最高法院解释意见）

请求权是一个什么意思呢？在处理一个案件的时候，要很明确的说这就是标的的问题，你请求什么？你可能请求某物的返还、物的占有的返还、某物使用的利益的返还等，物的占有的请求权基础可能是合同。我发现大陆法律教育有一个很大的问题：上课不带法条书。就是因为大陆在上课的时候不带法条，所以可能学生们对条文不是很熟，对条文不熟的话谈请求权基础就很难，所以没有条文是很困难的，这是一个要改进的地方。

法律的依据就是具体的条文。我在德国念书的时候，有一次老师问一个同学的问题，一个同学回答 106 条，老师就问到底是 106 条的第一项还是第二项，同学说第一项，老师又问是第一项的前半段还是后半段。我当时听了很有感触，因为当时台湾地区的教学从来没有这么严谨，只要说 106 条就可以了。

(二)案例事实、法律规范、请求权基础

【自动贩卖机上的两个一元马克】（见下图）

找一个请求权基础是先找法律规范，然后从法律规范来找案例事实。就是在于来回要件的规范和事实之间寻求规范。而寻求规范有两种方法：

所有的案子实际上都有两种案子结合，历史方法是用来认定要件有没有具备，而请求权基础方法是给我们提出要件，然后透过历史的方法来检验。学生是这样，律师也是这样，法官也要注意这两种方法。如果法官规定了解律师的想法等等，那么他处理案件的时候对方法论的共识认知上可以沟通。所以从事实寻找规范，规范认定事实，来回期间找出请求权基础到底是哪一条，然后我再分析要件，透过历史的方法来检验要件是否具备。我想我们很多工作就是这样，事实上各位每一天的工作就是更熟练的了解这个。

(三)请求权基础方法的功能

1.处理法律争议

请求权是民法（私法）的构造性概念，以请求权整合散布各编（部 门）的法律关系。处理一个争议，适用民法全部条文，以请求权贯 穿组织法律关系。

法治国家原则，依法律实现正义：没有找到一个请求权基础时，不要作法律判断。

2.从请求权基础看大陆民法的发展

大陆的法律发展有一个特殊的地方，就是1986 年以前民法的体系不完备，只能用理论来教学。我认识一些老前辈，受益很多，他们跟我说当时没有法条，有人引用德国的理论、日本的理论、苏联的理论来教，所以用这些理论来教会影响上一代的法学家，他们理论精通，可是在写书和论证的时候能否用理论来解决问题？所以到现在还是这样，用理论来解决问题，没有用法条来解决问题的。事实上那些理论从哪里来？那些理论都是外国学说在诠释不同国家法律的见解。1986年以来，民法通则、合同法、物权法、侵权法，这一次民法典的制定能够更好的建立在一个请求权的基础上，我们法条的结构常常产生争议就是因为法条的结  构建设得不是很好，比如说不当得利放在无因管理之前就不尽妥当。

3.台湾法院判决采请求权基础方法

请求权基础变成了台湾对所有法条的认识。

台湾民法第 184 条规定三个类型的侵权行为，构成三个独立的请求权基础： 

“最高法院”89 年度台上字第 2560 号民事判决谓：“故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同，民法第 184 条第 1 项定有明文。本项规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前为权利，后段为权利以外之其他法益。关于主观责任，前者以故意过失为已足，后者则限制故意以背于善良风俗之方法加害于他人，两者要件有别，请求权基础相异， 诉讼标的自属不同。”如何区别民法第 184 条规定三个请求权而为适用，系实务上的重大问题，“最高法院”100 年度台上字第 1314 号民事判决强调：“按因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任；故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同；违反保护他人之法律，致生损害于他人者， 负赔偿责任，民法第 184 条第 1 项、第 2 项前段分别定有明文。依此规定， 侵权行为之构成有三种类型，即因故意或过失之行为，不法侵害他人权利， 或因故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之一般法益，及行为违反保护他人之法律，致生损害于他人，各该独立侵权行为类型之要件有别。此于原告起诉时固得一并主张，然法院于原告请求有理由之判决时，依其正确适用法律之职权，自应先辩明究系适用该条第 1 项前段或后段或第 2 项规定，再就适用该规定之要件为论述，始得谓为理由完备。”

(四)历史方法与请求权基础方法

4.咖啡自动贩卖机之例

5.历史方法

6.请求权基础方法与历史方法的比较

7.以请求权基础为主，以历史方法为辅： 

三、请求权基础的规范、

辅助规范与反对性规范

(一)规范构造

在训练学生学习过程中写一个实例题要很完整，从事实看到你有请求权基础，但是我要看到你有很多的抗辩，抗辩  的权利发生，抗辩权利已消灭，这个在处理案件的时候法院都要很注意，尤其是律师。

大部分的法条都是不完全的法条，合同法大部分的条文都是定义性法条，107 条以下都是辅助性法条。我们掌握法条的构造有利于我们对法条的适用。我希望大陆在这一次制定民法典的时候可以好好的安排，比如说合同法第 2 条是请求法条，第 6 条才是请求权基础。

我举一个例子：甲出卖某车给乙，价金 10 万元，交付前该车被盗，乙向甲请求交付该车。

这就是一个请求权基础的问题，乙可以根据合同法第 135 条来辩论，甲也可以根据合同法第 66 条、110 条来抗辩。这里面有一个财产权利，这里面有一个财产权和财产利益，财产权容易认定，而财产利益就是财产利益，实务中多少案件，要不要受保护等等类似的问题都出在所谓的“财产权益”。

(二)请求权基础的建构

1.侵权行为法上请求权基础构造

■体系构造

■案例研讨

以上的案例都是世界有名的案例，以下我会讲。

2.合同法上请求权基础构造体系构造

体系构造（如图）法学研究、法院的判决是建立在一个体系上，我们法院在判决，个案在处理，但是只有我们体系的掌握才不会造成矛盾，体系的掌握让我们能够发现问题而且可以解决问题。体系掌握就是我前面所说的“请求权基础”。到今天我一直在学习法律，我最近想写一本书『损害赔偿』，因为大陆缺少一本『损害赔偿』，明年7月就会出版。

我一直跟我的学生说，学习法律最好的方法是研读判决，而且要读同一个判决不同人的评释，这可以增强我们的法学能力。为什么一个人去德国或者某个国家去读书觉得语言能力、思维能力增强了，对法的认识更多了，因为读判决评释对我们的帮助太大了，所以我希望这可以在学校 里面推行，多读一些判决评释对我们的帮助非常非常大。

■案例研讨

甲出卖 A、B、C 三个计算机给乙。A 计算机迟未交付，交付之 B 计算机故障不能使用，乙受有经济损失，C 计算机运送途中遭第三人毁损。乙对甲得主张何种权利？

甲所有的房屋墙壁漏水，由乙承揽修缮。乙的工人丙使用含毒油漆施工之际，毁损甲的名贵地毯。试问甲得否向乙请求损害赔偿？

甲医生为乙开刀，因甲的助理丙的过失，致乙残废，支出医药费用，减少收入，精神痛苦。乙如何对甲主张侵权责任、合同责任？受雇人于任职期间或离职后，过失泄露雇用人的营业秘密，致雇用人受有损失，雇用人得主张损害赔偿的请求权基础？

四、请求权基础的体系种类、竞合及检查

(一)请求权基础的体系

■案例分析

1.甲与乙谈判磋商公司合并，乙的代理人泄漏在订立过程中所知悉的营业秘密。

2.甲出卖 A 画予乙，先乙支付全部价金。甲不知该 A 画于订约时被盗或毁于火灾。当事人间的法律关系？

甲出卖 A 画予乙，乙订制画框。其后发现 A 画于订约前灭失。乙得否向甲请求订制画框的费用？

3.甲出售乙 A、B、C 三画，甲先交付，因乙迟未付清价金，甲解除契约。查乙受领的 A 画于解除前灭失。B 画于解除前出售予丙。C 画于解除后被盗。试说明当事人间的法律关系？

4.甲欠丙一百万元，乙欠甲一百万元，甲指示乙还款于丙。其后发现：甲与乙间， 乙与丙间， 甲与乙、乙与丙间债务不存在。

甲误以为 A 画为其所有，与乙的 B 画互易，乙不知其事。A 画所有人丙得向乙或甲主张何种权利？

5.甲收容乙遗失的小狗，支出饲养费。三日后甲因过失或非过失致该狗死亡。

甲在巷口摆摊卖鲜鱼，因病急诊。乙见烈日晒鱼，恐其腐败，乃以低价出售。甲对乙得主张何种权利？

甲擅将乙寄存的名画（时值 10  万元），以 12  万元售予善意的丙。

乙得否向丙请求该 12 万元？

6. 甲酒醉驾撞乙死亡，路人丙孕妇目睹其事流产，乙妻丁至现场，精神崩溃住院，查乙对车祸发生与有百分之二十的过失。丙、丁得否向甲请求损害赔偿？

甲妇至乙医院体检，丙医师未告知其所怀胎儿患有唐氏病，致甲未及时堕胎，产下畸形胎儿丙。试问甲或丙得否向乙医院或丙医师请求扶养费？

在台湾很多地方考试都会考不当得利，因为不当得利是贯穿整个民法的。

(二)请求权基础的种类

1.契约请求权

(三)请求权竞合

1.物权法第 38 条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：

本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的， 依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2. 合同法第 122 条【责任竞合】：解释适用

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方 有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其 承担侵权责任。

比较法上的发展：侵害人格权益（身体、健康）财亦产损得害请求精神损害

台民 227Ⅰ：债务人因债务不履行致债权人之精人神损格害权赔受偿侵害者，准用第 192 条至 195 条（精神损害金赔偿）负损害赔偿责任。

(四)请求权基础的检查次序及有系统的整理

1.请求权基础的检查请

2.有系统的整理整理的功用

3.请求权基础检讨的取舍

(五)案例研讨：【鸡血石案】鸡血石所有权变动的物权、债权关系

甲于深山发现一块被丢弃的鸡血石，甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出 售于恶意的丁，丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情） 的戊。试说明当事人间的法律关系（参阅下图）：

这个题目比较复杂，首先是谁向谁请求，这里我们应当用第一种方法请 求权基础方法而不是用第二种历史基础方法，大家回去不妨写写看，可以增 加我们对法律的了解。

1.以图示表示复杂的法律关系

2.标示法律规定

3.思考解题方法：历史方法、请求权基础方法

4.再思考检讨请求权基础的次序：应先检讨谁对谁的法律关系？

一、请求权基础与法学方法

(一)请求权基础的探寻：法的发现及获取

1.现行法上请求权规范的解释适用

2.法律未规定时如何“创设”请求权基础：法之续造

(二)请求权基础：法律解释、法之续造

(三)法律适用：法律解释、法律漏洞填补的方法

二、法律适用的实例分析

(一)台湾民法第 184 条第 1 项前段：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”

(二)大陆物权法第 34 条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

(三)案例研讨

采请求权基础方法，就下列案件分析其要件及效果：

1.甲贫病，为获得食品安全法第 96 条第 1 款、第 2 款的损害赔偿，明知某乙所制造、丙所销售的酒不符合安全标准，购买饮用而中毒，身 体健康受损。

2.甲售乙某画（10 万元），乙以 11万元出售予丙（善意或恶意），并即交付移转其所有权。其后发现甲与乙的买卖契约不成立、无效或被撤 销。

3.甲出售某车予乙，乙偕其妻丙、幼子丁、朋友戊到乡村农家用餐，途中因该车严重缺陷发生车祸，乙、丙、丁、戊均身受重伤，该车毁损灭失。经查甲疏未告知该车缺陷，乙对车祸发生与有 30%的过失。试问：    

乙得否依侵权责任法规定请求该车灭失的损害。乙、丙、丁、戊向甲请求人身损害赔偿时，应否承担乙的过失？

以上我就不多说了，跟我之前讲的一样。

一、法院造法与法律发展

▣大陆模范案例

▣台湾法院适用法律的方法论意识

台湾“最高法院”101 年度台上字第 2037 号民事判决对法律适用方法有以下论述：“按适用法律为法院之职责，根据‘法官知法’之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据。而民法第 1 条规定：‘民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理’，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用） 及制定法外之法律续造（即超越法律计划外所创设之法律规范）。因此，证交法第 2 条既规定：‘有价证券之募集、发行、买卖，其管理、监督依本法之规定；本法未规定者，适用公司法及其它有关法律之规定’，则有关因证券交易所生之损害赔偿事件，在事实发生时纵无实定法可资适用或比附援引（类推 适用），倘其后就规范该项事实所增订之法律，斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神，认为合乎事物本质及公平原则时，亦可本于制定法外法之续造 机能（司法自由造法之权限），以该增订之条文作为法理而填补之，俾法院对 同一事件所作之价值判断得以一贯，以维事理之平。”

前开裁判理由体现了台湾理论及实务继受德国法学方法论的基本见解， 分二点言之：

1.请求权基础：所谓法院应就当事人主张的事实，依职权寻求适当的法律规范，作为判断的依据，乃指请求权基础规范而言。

2. 二个层次的法律适用：第一个层次为法律解释，此指制定法的适用， 涉及解释目的（目标）、解释方法及解释客观性三个基本问题。第二个层次为 法律续造，此指法理的补充，更可分为：制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用），此涉及法律漏洞的补充；制定法外之法律续造（即超越法律计划外所创设之法律规范）。

二、法律解释：

二个大陆中级人民法院的裁判

(一)遗嘱无效案：王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案北京市第二中级人民法院判决理由（摘要）：

北京市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。

本案争议焦点为：三信律师所“代为见证”的，究竟是王守智在遗嘱上签字的行为，还是王守智立遗嘱的行为？三信律师所的见证行为是否侵犯王保富的民事权利，应否承担赔偿责任？

北京市第二中级人民法院认为：

《中华人民共和国律师法》第 2 条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”第 15 条第 1 款规定：

“律师事务所是律师的执业机构。”第 27 条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时， 通常向律师求助。律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员。律师在担任非诉讼法律事务代理人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师所应当明知王守智的这一签约目的，有义务为王守智提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师所不能以证据证明其与王守智约定的「代为见证」，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性；也不能以证据证明在签约时，该所已向王守智明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证，故应当承担举证不能的不利后果。三信律师所上诉主张其仅为王守智签字行为的真实性提供见证， 没有证据支持，不予采信。

《中华人民共和国律师法》第 49 条第 1 款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为 的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在“代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以致王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利， 不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以致王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职 责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造 成损失，应当承担赔偿责任。

综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第 106 条第 2 款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所 的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二中级人民法院依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第 153 条第 1 款第(一)项的规定，于 2004 年 12月 1 日判决：

驳回上诉，维持原判。

法院很多判决都把请求权基础放在前面，根据请求权基础的要件，根据 本案的情况分析认定事实，我想台湾的法院常常前面有一段判决先建构三段 论的前提后面再适用，包括法律的解释等，这样看得很清楚，所以我想我们 是不是在很多案件把请求权基础放在前面，认定事实是根据它，不要说了半 天跟上面无关。大陆上面有很多文章没有把请求权放在前面，所以说的很多 事情没有关联性。这个案子是涉及到底是继承权受侵害还是财产权受侵害。

(二)重庆电缆案：上诉人黔江区永安建筑有限责任公司与被上诉人黔江区民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案

重庆市第四中级人民法院判决理由（摘要）：

原判认定，2005 年 7 月 15 日 9 时许，被告永安公司在所承包金三角河堤段工程的施工过程中，损坏了被告供电公司埋在该地段的 10KV 电力电缆， 导致输电线路中断，造成原告民族医院停电 26 小时，影响了原告民族医院的正常经营，而造成其可得收入减少。

本院认为，供电公司与民族医院之间存有供用电合同关系，供电公司没有对涉案电缆线实施侵权行为，也没有与永安公司共同实施侵权行为，故民族医院基于侵权之诉向供电公司请求赔偿不当，供电公司在本案中不对民族 医院负赔偿责任。

用户因电缆被挖断而遭受损失，从侵权行为法的基本理论来讲，加害人对电缆线的切断，损害了供电部门的物权，是“第一次损害”，而电缆线的毁损致用户因供电不能而遭受的损失，系“后续损害”，该后续损害是否应当得到赔偿，须依据侵权法的基本构成要件，结合该用户致损的损失应否属于民法所应当保护的法益范围等进行综合评定。从因果关系要件上看，用户遭致的损害与加害人的加害行为之间存有相当因果关系，用户可以基于侵权法的 规定向加害人请求损害赔偿，即电力用户对此享有诉权。但侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。在电缆线毁损而导致电力供应中断时，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，以不能营业之损失最为常见。同时，纯粹经济上损失又可具体化为包括债权、营业权在内的损失，用户多因不能营业而受有经济损失。营业经营权被侵害得请求损害赔偿，须以所受侵害与企业经营之间具有内在关联、不易分离的关系为要件。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业特有。故挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业营业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能以企业营业权受侵害为理由，请求损害赔偿。

纯粹经济上损失应否赔偿，一般从以下几个方面进行考虑：

1. 电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力时，无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任；

2. 电力中断，事所常有，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，虽对人们的生活造成不便，有时产生经济上损失，但电力供应短期即告回复，纵有经济损失，亦属轻微，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施，以防意外；有人投保，避免损失等等；

3. 被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际， 严重地加重了加害人的赔偿义务，有违公平正义，也不利于整个社会经济的发展。

综上所述，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外,原则上不予赔偿。对《中华人民共和国电力法》第 60 条第 3 款的适用，应当基于上述适当限制加害人赔偿责任的政策考虑，对“损害”作限缩解释为因“人身或所有权遭受侵害而发生的损害”。本案民族医院要求赔付停电期间的营业损失，性质属于纯粹经济上损失，故其诉讼请求本院碍难支持。

综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人 民共和国民事诉讼法》第 153 条第 1 款第(二)项和《中华人民共和国民法通则》第 5 条、第 106 条第 2 款、第 117 条的规定，判决如下：撤销重庆市黔江区人民法院（2005）黔法民初字第 228 号民事判决。

这个判决可以写成一个请求权，我自己遇到这个案子都会画一个请求权基础构成，民族医院有没有侵权行为请求权，他向挖矿的人有没有侵权请求权等，要件如何。如果我们处理重要案件不要马上写出来，我先设计一个构造，请求权基础、要件如何、要件关系问题怎么样。台湾法院的判决文字都很考究，文字很优美，而且没有闲话，而大陆的判决因为没有建立在请求权基础之上，所以在要件上讲一些跟它无关的话，这就使得整个文字很松散。台湾法院的判决前段话接下段话是有逻辑的，所以你看判决每一句都衔接得很紧密，但大陆的判决不是这样。所以我希望各位法官同仁在写一个很重要的判决的时候，讨论案子的时候先画请求权基础、争议等等，这样判决出来的时候就会很严谨，这就是一个思考的习惯，我们大家要养成这个习惯。

我觉得这个案子写的判决非常好，他参照了我写的一篇文章。法院不一定要自己创设理论，法院可以参考学说去做判断，法官没有那么多的时间， 也不能要求法官去做那么多学术上的东西，法院把学者好见解整理、纳入进去，放入判决可以使法律获得生命。

这个判决之所以很重要就是因为侵害的不是财产权，而是侵害的财产利益，用现在的话说纯粹就是经济损失。

(三)分析讨论

1.请求权基础

民法通则第 106 条（归责原则）：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事 责任的，应当承担民事责任。”

侵权责任法第 2 条（财产权益）：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、 隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

第 6 条（财产权益）：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的， 应当承担侵权责任。”

2.受侵害的法益

■财产（财产权益）

■财产的概念

因为这里面提到债权受侵害，所谓财产权利，债权、财产权益 是财产权还是财产权益？还是只是利益？搞明白这个很重要。

3.同为财产利益，裁判结论为何不同？

4.裁判比较的重要：明辨异同、分析说明

现代侵权法的保护从人身到财产权到经济保护的利益。我们有一个最重要的条文就是《民法通则》第 6 条，我不知道我们判决中有没有使用国家政策这种例子。1986 年《民法通则》设立之后的两三年，举行过一次会议，开会的时候有人问国家政策是什么意思，是谁的政策，国家的政策、党的政策之类的。我说我能不能讲几句话，我说国家政策相当于台湾民法所谓的法理，大家觉得这个也很对，事实上也应该这样。佟柔先生还跟我讲了一个故事， 他说制定民法通则要适用个人与法人之间，争论得非常厉害。他说民法通则通过的时候他们都哭了，他说中国大陆终于有了一个民法，有了一个平台。我觉得很敬佩他，他一直都在为中国的民法奋斗。

法律政策要给它法学方法化，不能让其没有指引，没有引导。有一个法律发展的图，就是讲法律的创造，法律的续造。法律漏洞如何填补，如何来认识？这要用一个方法来指引我们，让方法来获得共识。

三、法之续造

(一)大陆荷花女案（1988）：一个创设请求权基础具有法学方法论意义的案件

1.案件事实：《最高人民法院公报》1990 年第 2 期

2.天津市高级人民法院关于审理《荷花女》纠纷案的请示报告（1988 年 9 月津高法（1988）第 47 号）

市中级人民法院认为，小说情节是允许虚构的，但是以真人真名来随意 加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的。《荷花女》中的虚构之处，有的涉及了吉文贞的个人质量、生活作风等个人隐私，在社会上造成了不好影响，同时陈秀琴的名誉因此也受到了损害。对此，被告魏锡林应承担其侵权的民事责任。至于吉文贞已死亡，对死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护；而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一个方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权， 故应承担民事责任。当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书\期刊版权保护试行条例》第十一条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神，“荷花女”之母陈秀琴有权提起诉讼。请求为死者恢复名誉，对原告赔礼道歉，死者名誉受侵害的损害赔偿。

3.分析讨论

■关于侵害死者人格权名誉的保护，我国尚无法律明确规定

■死者名誉权保护的必要（历史经验）：国家政策与法律漏洞

■参照文化部颁发的《图书期刊版权保护条例》关于作者死后署名等 权利的保护：类推适用

■荷花女之母有权提起诉讼请求损害赔偿：请求权基础的创造

我一直觉得这个案子是一个伟大的案子，这个案子之所以拿出来谈是因为非常的重要。25 年前天津高级人民法院审理的这个案子。一直觉得死者的人格保护非常重要，关于死者的人格权法律没有规定，这就是漏洞，但我们认为应当是受保护的。受保护就要类推版权保护条例第 11 条关于死者权利的保护。这句话包含着多少法律的原则，这句话没有直接的规定，但是可以目前引用类推，我用这个图来表示。对某个问题，死者人格权的保护法律没有规定，但如果说你反面推过来你也没有规定不保护。当时天津法院说你要保护怎么办？就说类推适用版权条例第 11 条关于死者权利的保护。用思考逻辑去看它，类推有一个上位的理由，这个法院的判决在 1999 年不是很成熟，但是一个非常好的判决。我们说要把它提升到一个更高的原则，就是死者人格权的保护,就是人性尊严。如果说死者人格利益保护是人性尊严，法律漏洞是应规定而未规定，由历史经验肯定死者名誉保护的重要性及保护的必要。公共政策、国家政策体现在国策，而国策是以宪法为依据，所以宪法第 38 条至 43 条有这样的规定。这时候漏洞就类推适用平等原则，认定法律漏洞的基准也是填补法律漏洞的方法的类推。这是一个伟大的判决，可惜很少有人去阐释它。时隔 20 年回顾，当时的法官已经有了很深刻的认识，我也希望大家可以多做一些原则性的判决来促进法律的进步。

(二)台湾法院裁判

1. 抛弃继承案：符合宪法的法律解释及法之续造

■台湾彰化“地方法院”95 年度继字第 1302 号裁定

查本件继承人即声明人乙○○（民国○○年○○月○○日生）于被继承人于 85 年 11 月 04 日死亡时，仅系 10 岁之未成年人，有户籍誊本在卷可查， 其法定代理人即其母亲洪莉容无论系因其对被继承人遗产多寡无法了解或受家族内压力逼迫下，消极不作为而未向法院提出抛弃继承或限定继承之声明，依当然继承，使其未成年子女需承受被继承人遗留庞大之负债，客观上，已违反作为通常一般理性之人注意义务，未尽法定代理人保护未成年人利益之责。惟当通常人自身遇到危难已危及生命、身体时，本能自会抵抗或避难， 以维护其最基本生存之权利，遑论通常合理之一般人，认知将有不利益负担于己身，或可预见其身陷于贫困境遇，理当发挥其本能而主张其基本生存权利。

查声明人于被继承人死亡时，仅年仅约 10 岁之儿童，其成长、发育均待父母之照顾抚育，尚无相当之智识或相当能力，得以评估继承之利益与否与 责任，原有赖国家以明文之制度性保障其利益，惟竟因其法定代理人消极不 作为或滥用亲权之行使，致使无力保护自身权一之未成年人，承担非可归责 于己之不利益，显然有失国家对未成年人利益保障优于交易安全之立法特别 考虑与宪法基本政策。因此，基于宪法保障人民生存自由权利、人性尊严之 理念，对于上述情形，本件应视为立法上之疏漏，尚难依当然继承法理而将 该不利益径由未成年之继承人完全承受，依前述法理，类推适用得于其满 20 岁即成年之日起二个月内，决定是否抛弃继承。

■一个思考模式的建构：基本权利与私法

2.人格权保护与言论自由

■思考体系

■三个裁判要旨

■人性尊严与言论自由

查言论自由为人民之基本权利，有实现个人自我、促进民主发展、呈现 多元意见、维护人性尊严等多重功能，保障言论自由乃促进多元社会正常发展，实现民主社会应有价值，不可或缺之手段。至于名誉权旨在维护个人主体性及人格之完整性，为实现人性尊严所必要，二者之重要性固难分轩轾，在法的实现过程中，应力求其二者保障之平衡。故侵害名誉权而应负侵权行为损害赔偿责任者，须以行为人意图散布于众，故意或过失诋毁他人名誉为必要，盖如此始有使他人之名誉在社会之评价受到贬损之虞。在一对一之谈话中，应赋予个人较大之对话空间，倘行为人基于确信之事实，申论其个人之意见，自不构成侵权行为，以免个人之言论受到过度之箝制，动辄得咎，背离民主社会之本质。（“最高法院”99 台上 1664）

■事实陈述与意见表达

按言论可分为“事实陈述”及“意见表达”，前者有真实与否之问题，具可证明性，行为人应先为合理查证，且应以善良管理人之注意义务为具体标准，并依事件之特性分别加以考虑，因行为人之职业、危害之严重性、被害 法益之轻重、防范避免危害之代价、与公共利益之关系、数据源之可信度、 查证之难易等，而有所不同；后者乃行为人表示自己之见解或立场，属主观 价值判断之范畴，无真实与否可言，行为人对于可受公评之事，如未使用偏激不堪之言词而为意见表达，可认系善意发表适当评论者，不具违法性，非 属侵害他人之名誉权，即不负侵权行为之损害赔偿责任。又言论自由为人民之基本权利，有促进民主政治发展、实现多元社会价值之功能。对于自愿进 入公众领域之公众人物，或就涉及公众事务领域之事项，个人名誉对言论自 由应为较高程度之退让。另解读争议之言词时，除不得任意匿饰增删外，应 综观该言词之全文，以免失真。查原审对于乙○○所发表之前揭言词，究属事实陈述或意见表达，未先予以厘清，即为法律之适用，已见疏漏。（“最高法院”99 台上 792）

■赔礼道歉：“司法院”大法官释字第 656 号解释

解释文：“民法第 195 条第 1 项后段规定：‘其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。’所谓回复名誉之适当处分，如属以判决命加害人公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背宪法第 23 条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。”

解释理由书：“名誉权旨在维护个人主体性及人格之完整，为实现人性尊严所必要，受宪法第 22 条所保障（本院释字第 399 号、第 486 号、第 587号及第 603 号解释参照）。民法第 195 条第 1 项规定：‘不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。’其后段之规定（下称系争规定），即在使名誉被侵害者除金钱赔偿外，尚得请求法院于裁判中权衡个案具体情形， 藉适当处分以回复其名誉。至于回复名誉之方法，民事审判实务上不乏以判命登报道歉作为回复名誉之适当处分，且着有判决先例。

宪法第 11 条保障人民之言论自由，依本院释字第 577 号解释意旨，除保障积极之表意自由外，尚保障消极之不表意自由。系争规定既包含以判决命加害人登报道歉，即涉及宪法第 11 条言论自由所保障之不表意自由。国家对不表意自由，虽非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端，其涉及道德、 伦理、正义、良心、信仰等内心之信念与价值者，攸关人民内在精神活动及自主决定权，乃个人主体性维护及人格自由完整发展所不可或缺，亦与维护人性尊严关系密切（本院释字第 603 号解释参照）。故于侵害名誉事件，若为回复受害人之名誉，有限制加害人不表意自由之必要，自应就不法侵害人格 法益情节之轻重与强制表意之内容等，审慎斟酌而为适当之决定，以符合宪法第 23 条所定之比例原则。

查系争规定旨在维护被害人名誉，以保障被害人之人格权。鉴于名誉权遭侵害之个案情状不一，金钱赔偿未必能填补或回复，因而授权法院决定适当处分，目的洵属正当。而法院在原告声明之范围内，权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身分及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或一部登报等手段，仍不足以回复被害人之名誉者，法院以判决命加害 人公开道歉，作为回复名誉之适当处分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加 害人公开道歉，涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即属逾越回复名誉之必要程度，而过度限制人民之不表意自由。依据上开解释意旨，系争规定即与宪法维护人性尊严与尊重人格自由发展之意旨无违。

末就声请人其余声请解释部分，关于民法第 184 条第 1 项前段、第 195条第 1 项前段、“最高法院”19 年上字第 2746 号、90 年台上字第 646 号判例等，系争执法院适用法令见解当否之问题，尚不生确定终局判决所适用之法令于客观上有何抵触宪法之处。至“最高法院”62 年台上字第 2806 号判例，并未为确定终局判决所适用；而同院 51 年度台上字第 223 号民事判决，

并非“司法院”大法官审理案件法第 5 条第 1 项第 2 款所称之法律或命令；是均不得以之作为声请解释之客体。而有关声请补充解释部分，查本院释字第 509 号解释系就刑法第 310 条所为之解释，有关侵权行为损害赔偿部分，不在该号解释范围，自不生就此声请补充解释之问题。是上开部分之声请， 均核与“司法院”大法官审理案件法第 5 条第 1 项第 2 款规定不合，依同条第 3 项规定，应不受理，并此叙明。”

严格来讲这就是损害赔偿的方法，赔礼道歉就是维护原创的一种方法。这个放在韩国就说赔礼可以，但道歉违反他的良心，在日本的话日本就说道歉不会违背良心，这也是日本的一种文化。放在台湾来就是赔礼是可以，但 是道歉也要视情况而定。而放在德国就是事实可以撤回，但意见评述不能撤回。就是说我说出的话我可以撤回，但意见评述不能撤回。所以从这里面举了一些台湾、大陆的判决和陈述，大家都在共同努力，使正义个案实现能够促进法律的发展。

一、法院裁判体现法律正义

法强则国强，裁判强则国强。所以我们担负着重大的责任。

二、法官智慧与法学方法

智慧很多，所罗门的智慧可以赞赏，那是人的智慧，我们要建立在法官的智慧和法学的方法上。所以南京中院那本书虽然说的是法官的智慧，但观察的内容是法学方法的呈现。

三、法学院（学者、理论）

与法院（法官、实践）的协作

我们要整理好的学者的见解，供法院参考，让我们的学说理论能够丰富我们的观点，增加我们论证的能力，使得判决可以更有说服力，更往前进步。

四、裁判与评释的沟通协力

评释要系统化，台湾法官最珍惜的不是来自于当事人的批评，社会的批评，而是最珍惜来自于同僚之间，学术界的尊重。

五、共同为法治发展、

保障人民权益而努力

我们两岸，所有的人都要为法律而努力，让法律更进步，国家更发达。今天的演讲就到这里，谢谢大家！