《反电信网络诈骗法》释义与适用

《反电信网络诈骗法》第三十八条 组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。

【条文主旨】

本条是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，给予治安管理处罚的规定。

【条文释义】

本条共分两款。第一款是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动以及为其提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定。

根据本法第二条规定，本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。所谓"组织"，是指电信网络诈骗活动的组织者、领导者、首要分子所进行的纠集行为。行为人在组织过程中采取的手段具有多样性，包括招募、雇佣、强迫、威胁、勾引、收买等多种手段，既包括将本来就有意愿从事电信网络诈骗的人员纠合起来，也包括采用威逼利诱等手段聚集人员实施电信网络诈骗活动的行为。所谓"策划"，是指对如何实施电信网络诈骗活动进行谋划的行为，如制定实施电信网络诈骗犯罪行动计划、方案，确定电信网络诈骗集团的内部分工和具体诈骗流程等。所谓"实施"，就是实际着手实施电信网络诈骗，主要是通过信息网络以虚构事实或者隐瞒真相的手段实施的诈骗行为。所谓"参与"，主要是指参与实施电信网络诈骗活动的行为。所谓"提供帮助"，是指为实施某一电信网络诈骗活动提供的一般帮助行为，通常情况下作为共同犯罪中的帮助犯，在交通、住处、费用结算、招募人员等方面提供支持。

组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动的，可能触犯多个刑法罪名，其中，最主要涉及的罪名就是诈骗罪。根据刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，诈骗公私财物达到规定的数额标准，具有利用互联网等发布虚假信息、对不特定多数人实施诈骗的情形的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条诈骗罪规定的"数额较大""数额巨大""数额特别巨大"。

刑法第二百六十六条的规定，主要是针对广泛的诈骗活动所作出的具有普适性的定罪量刑标准。而随着互联网和信息化的发展，电信网络诈骗犯罪作为一种高发的新型诈骗犯罪，其作案手段变化快、迷惑性强、防范难度大，有组织犯罪特征明显，社会危害严重，在司法裁量和刑事政策上需要作出相应调整。因此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：（1）造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；（2）冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；（3）组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（4）在境外实施电信网络诈骗的；（5）曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过治安管理处罚的；（6）诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；（7）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；（8）以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；（9）利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；（10）利用"钓鱼网站"链接、"木马"程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近"数额巨大""数额特别巨大"的标准，具有前述十种从重情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节""其他特别严重情节"。

在刑罚适用和执行过程中，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件，并注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。

除此之外，从事电信网络诈骗活动还可能涉及大量的关联犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定：（1）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用"伪基站""黑广播"，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；（2）违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚；（3）冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；（4）非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任；（5）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以各种方式予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外；实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定；实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外；（6）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二款是关于对组织、策划、实施、参与实施电信网络诈骗活动及为其提供帮助，但尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚的规定。"尚不构成犯罪的"在实践中一般作如下掌握：（1）根据刑法规定，犯罪情节显著轻微，尚不构成犯罪的。如教唆、诱骗他人从事电信网络诈骗活动的，诈骗时间短、违法所得较少的，或者提供信息、物资、劳务、场所等支持帮助，情节较轻的。（2）根据刑事政策，认定情节显著轻微，不作为犯罪论处的。实践中，对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的一般参加者、从犯等，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

对第一款行为尚不构成犯罪的，依照本款规定，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。需要说明的是，本款特别作出"违法所得不足一万元"的，直接适用"处十万元以下罚款"的规定。这样规定，就避免了轻微违法所得所受财产处罚比没有违法所得还要轻的"倒挂"情形，如仅有5000元违法所得，如果按照本款中"一倍以上十倍以下罚款"的规定，最高只能处50000元罚款，而没有违法所得的，最高可以处十万元罚款。因此，本款将"违法所得不足一万元"的，与"没有违法所得"一同适用"处十万元以下罚款"的处罚标准。

【实践中应注意的问题】

在该条的理解适用中，应当注意打击治理新形势下电信网络诈骗犯罪的现实需要。当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的团伙化、链条化的特征。电信网络诈骗团伙往往涉案人员较多，各层级人员皆有，地位作用各不相同。围绕电信网络诈骗犯罪，已经形成一条上中下游紧密分工、密切关联的黑灰产业链。对于不同层级、不同环节的涉案人员，应当在整个犯罪团伙、犯罪链条中全面甄别和评估其层级地位及作用大小，结合犯罪嫌疑人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，做到罪责刑相适应。

同时，注意贯彻落实宽严相济刑事政策。对电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处；对司法实践中反映比较突出的"三低"（即低龄、低学历、低收人）涉案人员，尤其是其中未成年人、在校学生等特殊群体，需要综合主客观各方面因素，充分适用认罪认罚从宽制度，依法审慎作出司法决定。

《反电信网络诈骗法》第四十二条 违反本法第十四条、第二十五条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五十万元以下罚款；情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留。

【条文主旨】本条是关于从事涉诈“黑灰产”法律责任的规定。

【条文释义】本条是针对本法第十四条涉诈非法设备、软件防治，以及第二十五条第一款涉诈"黑灰产"防治规定的法律责任。

本法第十四条规定："任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件：（一）电话卡批量插入设备；（二）具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件；（三）批量账号、网络地址自动切换系统，批量接收提供短信验证、语音验证的平台；（四）其他用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件。""电信业务经营者、互联网服务提供者应当采取技术措施，及时识别、阻断前款规定的非法设备、软件接入网络，并向公安机关和相关行业主管部门报告。"

本法第二十五条第一款规定："任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助：（一）出售、提供个人信息；（二）帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱；（三）其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。"

针对上述行为，本条规定的法律责任分为三个层次：

一是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的非法制造、买卖、提供或者使用用于电信网络诈骗的设备、软件的行为，或者为他人实施电信网络诈骗活动提供了相关支持、帮助活动，则将被没收违法所得，同时，由公安机关或者有关主管部门处以违法所得一倍以上十倍以下罚款。需要注意的是，此处的违法所得需达到五万元以上，例如，制造了用于电信网络诈骗的 App ，违法获利十万元，则该十万元将被没收，同时面临由公安机关或者有关主管部门作出的至少十万元、至多一百万元的罚款。

二是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，但没有违法所得或者违法所得不足五万元的，则将面临五十万元以下罚款。

三是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，情节严重，但尚不构成犯罪的，在被没收全部违法所得、由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款的同时，还将面临公安机关作出的十五日以下拘留的行政处罚。需要注意的是，情节严重与否，需要综合考虑行为的性质、造成的后果等多方面因素。

【实践中应注意的问题】

第一，注意区分本条法律责任与刑法规定的帮助信息网络犯罪活动罪。本条的法律责任，针对的是行为尚不构成犯罪的情形，即任何单位和个人不得从事涉诈"黑灰产"；同时不得为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助。如果明知他人实施电信网络诈骗活动，而提供涉诈支持、帮助，构成犯罪的，则应当按照刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪处罚，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第二，具体的处罚标准需要实践中进一步细化。本条仅对法律责任作了基本规定，实践中如何确定具体的罚款标准和数额、如何认定"情节严重"等问题，均有待有关部门依据实际情况进一步明确和细化。

《反电信网络诈骗法》第四十四条  违反本法第三十一条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足二万元的，处二十万元以下罚款；情节严重的，并处十五日以下拘留。

【条文主旨】

本条是关于非法转让“两卡”的法律责任的规定

【条文释义】本条是针对本法第三十一条第一款关于不得非法转让"两卡"规定的法律责任。

本法第三十一条第一款规定："任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等，不得提供实名核验帮助；不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。"

针对上述行为，本条规定的法律责任分为三个层次：

一是如果从事了本法第三十一条第一款规定的非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等行为，为非法买卖、出租、出借的上述卡、账户、账号等提供实名核验帮助的行为，或者假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等行为，则将被没收违法所得，同时，由公安机关处以违法所得一倍以上十倍以下罚款。需要注意的是，此处的违法所得需要达到二万元以上。例如，假冒他人身份开立电话卡，违法获利三万元，则该三万元将被没收，同时面临由公安机关或者有关主管部门作出的至少三万元、至多三十万元的罚款。

二是如果从事了本法第三十一条第一款规定的行为，但没有违法所得或者违法所得不足二万元的，则将面临二十万元以下罚款。

三是如果从事了本法第三十一条第一款规定的行为，情节严重，但尚不构成犯罪的，在被没收全部违法所得、由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款的同时，还将面临公安机关作出的十五日以下拘留的行政处罚。

【实践中需要注意的问题】

"断卡"行动是打击治理电信网络新型违法犯罪，依法清理整治涉诈电话卡、物联网卡以及关联互联网账号，以斩断犯罪分子的信息流和资金流的行动。自2020年10月10日国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会决定在全国范围内开展"断卡"行动以来，集中清理了海量涉诈电话卡、银行卡，有力打击和遏制了电信网络诈骗犯罪。但是，在"断卡"行动和有关部门、单位、企业日常风险监测中，还有以下需要注意的问题：

一是要注意保护公民通信自由。目前，在风险监测方面，三家运营商主要采用大数据监测分析手段识别疑似涉诈号码及风险用户，及时采取实时拦截和封堵措施，但对监测模型和系统更新升级的速度要求较高。一旦采取严格的监管模式，例如对可疑用户的电话卡采取单停（只能接听不能拨打）、二次核验、双停（停止接听、拨打功能）等手段，必然会在一定程度上影响客户体验。

二是要注意保护银行客户权益，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展。为了防范电信网络诈骗犯罪，银行等金融机构、非银行支付机构必然采取更加严格的监管措施，例如限制转账金额、多次核验身份、反复确认交易目的等，给客户带来一定程度的不便。因此，如何平衡公民通信自由、正常金融交易需求和反电信网络诈骗工作需要，还要在实践中进一步探索完善。