中国民法典的时代意义（下）

尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐当然还是为时太早。法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰﹐可说是十分自然的事，比如上述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家的民法典而言确实已经没落，但有些功能在走过政经体制的嬗变、不同意识形态的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。根据义大利学者Sacco在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]﹐这还没把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等制定的新民法典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌握这些特质﹐应该更容易成功。

　　1、容让公法

　　调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起舞﹐民法典越能维持私法的纯净性﹐越有其持久性[34].其自治规则的个性越明显﹐分配资源的功能越淡薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就可以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛况不坠﹐应非无故[36].

　　2、经济理性

　　十九世纪第一代的民法典﹐到了二十世纪﹐有从形式而实质的趋势﹐德国债编修正的总工程师Claus-Wilhelm Canaris曾做了十分详尽的描述[37].另一位荷兰学者Martijn W. Hesselink提出欧洲「新法律文化」的观察[38]﹐强调一方面受到美国唯实主义的影响﹐另一方面则因欧洲已从经社统合走向政治统合﹐法律人在这个过程中自然孕育出一种穿透「形式」的觉醒﹐特别在民法领域﹐学者开始从功能的角度思考共同的问题﹐引进社会科学的研究方法和成果（比如经济分析）﹐巧妙的运用不这么硬邦邦的各种「软法」[39]﹐在在都使得某种欧洲式的唯实主义成为取代十九世纪形式主义的主流[40].然而这样的变化并没有动摇民法典最原初的理性经济人假设﹐以及对等正义的追求﹐民法典或许加入较多实质契约正义的考量－相对于过去单纯诚信原则的宣示﹐在方法上也能接纳某些社会科学的研究路径[41]﹐但基本上并没有改变其市场游戏规则的本质﹐而未涉入资源分配问题[42]﹐这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化﹐证明十九世纪的民法典还是牢牢的掌握了某些属于市场经济本质的东西﹐使它仍然保有强韧的生命力。

　　3、裁判规范

　　民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它其实是以裁判者﹐而非交易大众为真正的规范对象（Normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍﹐妨害规范目的的达成[43].规范私领域的民法﹐其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的变化而在既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级」﹐需要教育的只是少数的法律专业[45].

　　4、体系效率

　　对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透明﹐使思考脉络清晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐这样的功能即使在案例思考也已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49].

　　5、 转型工具

　　对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大爆炸（big bang）或休克疗法（shock therapy）﹐已证明可行性甚低。反之﹐「摸着石头过河」﹐「成熟一个﹐制定一个」、「宜粗不宜细」的转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还比较值得肯定。因为社会基础完全不同﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即全套继受于其农业为主的社会﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50].但渐进立法到了一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成本反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51].所以民法典不会阻碍转型﹐相反的﹐如果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央地方法令﹐揭橥重要的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法律的透明度等﹐而更加速体制的转型。