《民法典》 总则编重点问题解读

一、 《民法典》 颁布的重大意义

《民法典》 的编纂从 ２０１５ 年开始， 历经近 ６ 年之久。关于制定 《民法典》 应当以什么理论为基础的问题一直都在讨论中。笔者认为， 从政治层面 上讲， 《民法典》 构建的理论基础是马列主义、 毛泽东思想、 邓小平理论、 “三个代表” 重要思想、 科学发展观、 习近平新时代中国特色社会主义思想 等内容。从具体的法律技术上讲， 如何在法律技术上构建 《民法典》？笔者 认为主要从以下两个方面构建：第一， 以民事法律关系理论为主；第二， 以 法律规范理论为辅。以此两者来构建我国 《民法典》 体系。所谓以民事法律 关系理论为主， 以法律规范理论为辅来构建 《民法典》 体系， 具体包括以下 几个方面： 

首先， 要以民事法律关系理论为主。民事法律关系三要素是指民事法律 关系的主体、 民事法律关系的客体 （客体是主体的权利义务指向的对象）、 民事法律关系的内容。我们认为， 这三者为民事法律关系的三要素， 除此之 外， 民事法律关系的理论还包括法律事实理论。我们知道， 导致民事法律关 系设立、 变更、 消灭的因素是法律事实， 它也是民事法律关系理论的组成部 分之一。在民事法律关系理论中， 法律事实具有非常重要的意义。法律事实 通常包括四个方面：一是民事法律行为；二是事实行为；三是法律事件， 如 人的死亡、 自然灾害等；四是其他方式， 如法院、 检察院等国家有权机关作 出的一系列的裁判和决定等， 也可能导致法律关系的产生、 变更与消灭。这 就是法律事实的四大要素。 

《民法典》 主要是以民事法律关系理论来构建的。以 《民法典》 总则编 为例， 除了第 １ 章外， 第 ２ 章、 第 ３ 章、 第 ４ 章规定了民事主体的相关制度：自然人、 法人、 非法人组织。紧接着第 ５ 章规定了民事权利。当然这一章规 定的民事权利包括了权利和义务两部分， 同时将客体揉到了一起。《民法典》 总则编第 ６ 章、 第 ７ 章分别规定了民事法律行为和代理。其中， 代理不过是 民事法律行为的延伸， 也是关于法律事实的规定。显然， 《民法典》 这几个 章节的设计是以民事法律关系理论为指导的。《民法典》 总则编的主干体系就是这样规定的。 

其次， 以法律规范的理论为辅， 或者说为补充。法律规范理论也是由三 要素构成：一是前提和条件， 或者说是事实基础。制定任何法律规范都要基 于有某种事实的发生。当侵权人采取某种行为伤害了被侵权人， 此时需要概 括一个事实， 如侵权人拿刀把人捅伤造成伤害。这就是一个事实描述。任何 法律规范都要有事实前提， 如果没有事实前提， 法律规范所规定的权利义务 就会无的放矢。二是权利义务， 当某一个事实发生， 这个事实可以是民事法 律行为， 也可以是自然事件， 还可以是事实行为。事实行为出现以后， 紧接 着可能就会出现包含权利义务的法律规范。三是法律所规定的权利受到侵害， 或者行为人应当履行的义务没有履行时， 行为人所应当承担的法律后果或者 是要承担的法律责任。以上就是法律规范的三个要素。任何法律规范之所以 是法律规范， 而不是其他行为规范， 最重要的标志就是它包含法律责任这一 要素。道德规范中也有行为规范， 当事人在拥有道德权利的同时， 也拥有相 应的道德义务。但是道德的制裁和法律的制裁不同。首先两者的后果不同， 法律的制裁以国家强制力为后盾， 道德制裁没有国家强制力作为后盾。《民法 典》 编纂是以法律规范理论为辅的理论基础， 法律规范理论的前两个要素， 即事实前提和权利义务与法律关系理论存在交叉。但是有一点内容不存在交 叉， 这就是法律责任。因为法律规范理论中必须要有法律责任， 没有法律责 任就没有法律规范。正是考虑到这一点， 在编纂 《民法典》 时， 最高人民法 院就向全国人大常委会法制工作委员会提出意见， 要规定民事责任。这就有 了 《民法典》 总则编第 ８ 章关于民事责任的规定。 

与此相应， 《民法典》 还规定了诉讼时效制度， 对追究民事责任的国家 强制力赋予时限， 以防止权利人 “躺在权利上睡觉”。诉讼时效制度是用于 督促权利人在一定时间内提起诉讼、 请求公权力对其权利进行保护的制度。这是由民事法律规范理论所推导出来的诉讼时效制度。

所以， 《民法典》 总则编的整个理论体系构架就是以民事法律关系理论 为主， 法律规范理论为辅而构建起来的， 其实是以分析法学和规范法学理论 来支撑的体系。《民法典》 各分编也基本上是按照这一模式来进行编纂的。

在 《民法典》 构架的法律理论基础中， 需要注意的是如何正确地理解法 律条文和法律规范的关系。这也是部分法官在法律适用过程中遇到的问题， 即很多人把法律条文等同于法律规范。这种观点是不对的。法律条文是表现 法律规范的形式，但它不等于法律规范。有时候一个法律条文可以表述一个法律规范，有时候几个法律条文只反映一个法律规范。一般来讲，大多数法 律条文所表现的是事实前提和权利义务内容。但有一种例外情况，即有的法 律条文表现为大量的法律责任、 法律后果，它们往往集中在后一部分进行表述。还有的法律条文在某一部分集中表述权利，例如关于请求权的集中表述。《民法典》 物权编第3章关于物权保护的规定中， 第234条往下若干条文专门 集中表现了物权请求权。请求权是法律规定的民事主体享有的某种权利，在 发生一定的法律事实并导致权利受到侵害时，受害人才有权请求国家机关、司法机关进行保护。如果仅有法律规定的权利，但没有一定的法律事实、自然事件或相应的民事法律行为，那就不可能有请求权。

      《民法典》 总则编第 ２ 章、 第 ３ 章、 第 ４ 章规定了我国民事法律关系的典 型民事主体， 建立了我国的典型民事主体制度， 但它不是关于民事主体的全 部规定。有些民事主体没有规定在 《民法典》 总则中， 没有明确在 《民法 典》 章节中列出标题。典型的民事主体制度主要是三大类：自然人、 法人、 非法人组织。 

    （一） 国家可以作为民事主体 

国家在哪些方面可以作为民事主体呢？例如， 在国家发放国库券的情况 下， 法人组织、 自然人通过买卖国库券与国家建立的关系就属于借贷性质的法律关系。这种法律关系属于平等主体之间的民事法律关系。以国家的名义 向国外发放贷款或者借款， 也是一种平等的民事法律关系。国家在金融市场 上为某些法人组织提供担保， 作为担保人参与民事法律关系的时候也是民事 主体。除此之外， 对于国家所有的农用地， 有的由农民集体长期使用， 实行 农村土地承包经营制度， 这时建立的土地承包关系也是平等主体之间的民事 法律关系；在通过公有住房出租建立的租赁关系中， 国家也是平等的民事主 体；国家与国外一些企业合作勘测油气田资源时形成的是民事合作关系。除 了以上列举的内容之外， 在许多情形下， 国家都可以作为民事主体。 

（二） 个体工商户和农村承包经营户 

《民法典》 总则编自然人一章规定了个体工商户和农村承包经营户两种 组织形态。个体工商户可能是一人形成个体工商户， 也可能是以家庭为单位 形成个体工商户， 还可能以合伙的形式形成个体工商户， 但其实质依然是自 然人形态。以个体工商户和农村承包经营户作为诉讼主体的情形在民事审判 实践中较为常见。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法 律问题的解释》 明确规定， 农户可以作为诉讼主体。这一规定的重要原因是 土地的承包经营权绝大多数是以户为单位来承包的， 而非以个人名义进行承 包。所以 “户” 是可以作为诉讼主体的。“户” 是自然人的一种延伸形态， 但不是纯自然人形态。同样， 个体工商户有的以家庭为单位， 有的表现为合 伙形式。这种情况下不能将个体工商户视为非法人组织。虽然非法人组织中 也有合伙企业， 合伙人对合伙企业承担无限责任， 但这里的合伙企业是一种 组织形态。关于个体工商户和私营企业之间的区别问题， １９８８ 年国务院颁布 的 《私营企业暂行条例》 （已失效） 第 ２ 条曾规定：本条例所称私营企业是 指企业资产属于私人所有、 雇工 ８ 人以上的营利性的经济组织。而 ８ 人以下 （不包括 ８ 人） 作为个体工商户。个体工商户虽然可以有字号， 但其还是以自 然人形态存在。在理解这一部分内容时， 要注意自然人形态不单是指单个的自然人， 也包括几个自然人的组合， 自然人的组合可能就是以合伙合同连接 形成的， 最后在发生某种纠纷时， 可以依据几个自然人订立的合伙协议来处 理相关案件。 

（三） 监护制度 

监护制度与千千万万百姓的利益有十分密切的联系。实践中还存在着各 种各样在认识上需要引起注意的问题。《民法典》 总则编规定了监护这一章， 其位阶很高， 足以显示出立法者对监护制度的重视。监护一章不仅仅规定了 监护权， 在理解监护的时候， 要注意以下几点： 

第一， 要注意从总体上把握监护制度的原则， 或者说要准确把握监护制 度的总体原则。在审判实践中， 我们发现曾经一度存在滥用剥夺监护权的现 象。例如， 子女不孝顺、 不赡养父母， 父母将子女告上法庭， 在义愤填膺的 邻居们的建议下， 申请法院剥夺子女的监护权；还有的父母不愿意抚养自己 有残疾或者重病的孩子， 就把孩子抛弃， 遂申请剥夺这些父母对未成年子女 的监护权。当事人不履行监护职责， 损害被监护人的合法权益， 剥夺其监护 资格是可以的， 但应当注意不要将监护职责与对子女的抚养和对父母的赡养 相混淆。在这次编纂 《民法典》 时， 最高人民法院就提出了编纂监护一章的 总体原则：应当将 “以家庭监护为基础， 以社会监护为补充， 以国家兜底为 保障” 作为原则来制定我国的监护制度。这里强调的是， 首先必须要以家庭 监护为基础， 家庭监护是最重要、 最基本的监护形式。如果把监护责任全部 推给社会或国家， 我国目前的国家财政和社会力量是很难全部负担得起的。现在我国正在进入老龄化时代， 老年人越来越多， 再加上我国的残疾孩童数 量不少， 如果都由国家负担， 监护力量显然不够。 

所以， 只要家庭完善， 监护人应当由作为近亲属的家庭成员来担任， 监 护责任也应当由家庭成员来履行。如果出现了没有父母、 子女、 配偶等近亲 属家庭成员的情况， 或者有属于近亲属的家庭成员， 但该家庭成员没有监护能力时， 就要坚持以社会监护为补充， 由相应的慈善机构等社会组织来承担 监护责任。如果这些社会组织机构的力量仍然不够， 国家可以进行兜底监护。“以家庭监护为基础， 以社会监护为补充， 以国家兜底为保障来制定我国的监 护制度” 虽然没有被写进 《民法典》 总则编之中， 但是 ２０１７ 年 ３ 月 ８ 日全国 人民代表大会常务委员会李建国副委员长在第十二届全国人民代表大会第五 次会议上作出的 《关于 〈中华人民共和国民法总则 （草案） 〉 的说明》 中明 确指出 “草案以家庭监护为基础， 社会监护为补充， 国家监护为兜底， 对监 护制度作了完善”， 此说明具有权威性和重要意义。我们在理解监护制度的时 候， 要以这一说明为原则， 要尊重立法本意。 

第二， 要正确理解监护的性质。监护到底是一种权利， 还是一种义务或 者责任？这个问题一直存在争议。《民法通则》 第 １８ 条第 ２ 款规定：“监护人 依法履行监护的权利， 受法律保护。” 这条规定的含义不太清晰。在编纂 《民法总则》 的过程中， 我们就提出了如何理解监护的性质问题。对此， 我 们认为应当从以下几方面来理解监护制度：一是如果从监护人有资格对被监 护人进行抚养保护的角度来看， 监护是一种权利， 例如关于父母对未成年人 的监护， 夫妻双方在离婚的时候， 通常会对子女的监护权进行约定。二是从 行为的性质来看， 监护应当是一种义务和责任， 如果监护是一种民事义务， 或者是一种应当承担的民事责任， 那就是不能放弃且必须履行的。从义务和 责任的角度来看， 监护的行为性质不是利己性的而是利他性的。监护人对被 监护人履行监护义务是有利于被监护人的， 如父母抚养子女是为了子女的利 益， 子女赡养父母是为了父母的利益。三是如果从监护人不履行监护义务， 就会受到法律制裁这个角度来看， 监护是一种法律责任。四是为了让监护人 履行好监护的职责和义务， 会产生相应的权利。例如， 父母皆患有老年痴呆 症， 子女作为父母的监护人对父母的财产有权进行管理和处分。这是为履行 监护义务、 保护被监护人的利益而赋予监护人的一项权利。综上， 在审判实践中， 面对争夺监护权和不愿意承担监护责任等情况时， 不能够把监护绝对 地、 笼统地认定为一种权利， 也不能武断地认定监护是一种义务。 

第三， 要正确处理监护与父母抚养子女、 子女赡养父母和夫妻相互扶养 的关系。不能把监护关系和父母对子女的抚养关系、 子女对父母的赡养关系、 夫妻之间相互的扶养关系相混淆。一般来讲， 监护关系和父母对子女的抚养 关系是最容易混淆的， 但二者是两个不同的关系。监护关系确定以后， 离婚 后父母只有一方对孩子有监护权。在父母争夺监护权的情况下， 往往只有其 中一方取得监护权， 获得对孩子进行教育和保护的权利。而没有争取到监护 权的一方， 对孩子依然有抚养的义务。从子女的角度看， 成年子女对离婚的 父母都有赡养的义务， 不能只对行使监护权的父或者母其中一人履行赡养义 务。区分监护关系和抚养、 扶养、 赡养关系， 对于家事案件的审理十分重要， 千万不能在解决监护权纠纷时， 忘记了 “三养” 责任。例如， 在剥夺或者决 定监护人的资格后， 父母仍有义务对孩子进行抚养。实践中有一个案例， 妻 子下落不明， 丈夫独自抚养孩子。但丈夫根本不照看孩子， 导致村里的熟人 肆意带着孩子出去骗钱， 致使孩子的身心健康受到严重伤害。事发后， 这位 父亲被诉到法院， 要求剥夺其监护权。这种情况下， 当然可以剥夺父亲的监 护权， 由孩子的其他亲属来履行监护职责， 但是仍应该由父亲承担抚养孩子 的费用， 即这位父亲仍要履行抚养义务。

（四） 法人制度 

法人制度是我国 《民法典》 编纂中最体现中国特色的制度之一。我国的 法人制度没有参照国外关于法人的分类方式进行细分。国外民法一般把法人 分为公法人和私法人， 私法人又分为社团法人和财团法人。我国法人分为三 大类：营利法人、 非营利法人和特别法人。 

第一类是营利法人。营利法人具体又可以分为有限责任公司、 股份有限 公司和其他法人组织。在营利法人一节， 《民法典》规定了法人组织的决策机构、 执行机构和监察机构。同时在该节又细致规定了法人组织内部的权利 和义务， 以及对违反这些权利和义务应当承担的法律责任。有人认为， 关于 营利法人组织内部权利和义务的规定大多是 《公司法》 的规定。笔者认为， 《民法典》 的相关规定确实有很多内容来源于 《公司法》 的规定， 但现在由 《民法典》 总则编作出规定后， 情况发生了变化。《公司法》 的法律位阶低于 《民法典》。《民法典》 总则编规定的相关内容的范围大大超过了 《公司法》 的规定。《公司法》 主要规制有限责任公司和股份有限公司。营利法人除了 有限责任公司、 股份有限公司外， 还包括其他法人组织， 如国有独资公司。所以 《民法典》 作出规定后， 总则编中有关营利法人规定的法律位阶发生了 变化， 这是我们必须要注意的。 

第二类是非营利法人， 包括事业单位法人、 捐赠组织、 基金会等法人组 织。非营利法人和营利法人的区别在于营利法人设立法人组织的目的是要营 利。营利法人在解散清算时， 出资人可以取回剩余财产。而非营利法人通常 是为了公益事业目的， 在出资人将其资产交给非营利法人组织后， 出资人不 再享有取回权， 当然， 经营人应该向出资人报告财产相关情况。 

第三类是特别法人， 这是具有我国特色的法人形式。因为以前集体经济 组织既无法被纳入营利法人， 也无法被归入非营利法人， 这一次通过设立特 别法人制度， 将其纳入了法人组织体系中来。农村集体经济组织是不同于农 民专业合作社的一类特殊主体， 其主要是为了保障以土地为核心的农民集体 财产在集体内安全存续与流转而设的法人。随着我国市场经济条件下农村社 会的发展， 农村集体也逐渐孕育出资产营利需求。这次通过设立特别法人， 解决了农村集体经济组织的法人资格问题。除此之外， 特别法人还包括机关 法人、 基层群众自治性组织法人， 即村民委员会和居民委员会。通过法人身 份之赋予， 给予了这些主体参与私法活动的资格。 

非法人组织是非常重要的民事主体， 其数量非常庞大， 是重要的市场主体和其他民事活动主体。对它们合法权益的维护， 对于社会主义市场经济和 社会和谐稳定发展至关重要。理解非法人组织时， 应当注意与个体工商户和 农村承包经营户的区别。非法人组织与个体工商户和农村承包经营户最重大 的区别在于非法人组织的形态是社会组织形态， 个体工商户和农村承包经营 户是自然人形态。在责任问题上， 非法人组织的出资人承担的是无限责任。这里的无限责任和无限连带责任不是一个概念。通常来讲， 无限责任是指非 法人组织， 特别是合伙企业在对外承担责任的时候， 要先用合伙企业的财产 对外偿还债务， 如果合伙企业的财产不够偿还， 则合伙人就要向债权人承担 清偿责任， 这时就是无限责任。而无限连带责任是可以选择连带责任人承担 民事责任， 非法人组织的合伙人承担的责任不是连带责任， 债权人不能选择 合伙人或者合伙企业承担责任。

这次 《民法典》 编纂， 最重要的成果之一就是建立了一个完整的 《民法 典》 权利体系或者说民法权利体系。这个权利体系主要体现在 《民法典》 总 则编第 ５ 章。可以说， 《民法典》 总则编第 ５ 章的规定是缩小版的我国民事权 利的宣言书， 是我国民事权利的清单。这里表述的民事权利， 有些被具体规 定在 《民法典》 ６ 个分编中， 还有一大部分体现在单行民事法律和其他综合 性法律规定之中， 成为 《民法典》 各分编、 单行民事法律和其他民事法律规 范制定的依据。 

《民法典》 总则编第 ５ 章的法律条文， 有的是制定分编规定的依据：（１） 确定了人格权制定的依据。《民法典》 第 １０９ 条、 第 １１０ 条、 第 １１１ 条对人 格权的主要内容进行了规定， 为我国人格权体系的建立奠定了基础。（２） 明确 了婚姻家庭编制定的依据。第 １１２ 条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的 人身权利受法律保护。” 这就明确了婚姻家庭编的立法要围绕婚姻家庭所产生 的人身权利进行保护。（３） 明确了物权编的立法依据。继第 １１３ 条集中对财产性权利保护进行了规定后， 第 １１４ 条、 第 １１５ 条、 第 １１６ 条、 第 １１７ 条专门 对应当主要规定的内容予以了明确， 成为物权编制定的依据。（４） 明确了合 同编的立法依据。第 １１８ 条先集中对债权概念进行表述， 即：“债权是因合 同、 侵权行为、 无因管理、 不当得利以及法律的其他规定， 权利人请求特定 义务人为或者不为一定行为的权利。” 总则编对债权的准确表述， 规范了下一 步债权的含义。在此基础上， 第 １１９ 条专门对合同进行规定， 为 《民法典》 合同编和其他合同类型的立法奠定了基础。（５） 明确了侵权责任编的依据。《民法典》 第 １２０ 条规定：“民事权益受到侵害的， 被侵权人有权请求侵权人 承担民事责任。” 这就为侵权责任编的制定指明了方向。（６） 明确了不当得 利和无因管理的制定依据。这主要体现在第 １２１ 条和第 １２２ 条。（７） 明确了 知识产权的民事权利属性。第 １２３ 条规定：“民事主体依法享有知识产权。知 识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……” 知识产权在这次 《民法典》 编纂时被纳入民法体系中， 并被明确地规定为一种民事权利， 一 种平等主体之间的权利。尽管这次 《民法典》 编纂没有将知识产权制度独立 成编， 但将其纳入民法体系本身， 就为社会主义市场经济体制下的创新发展 打下了基础， 为之后条件成熟时增加相关知识产权的其他规定作好了准备。（８） 第 １２４ 条为继承编制定提供了依据。（９） 专门在民事权利一章中明确规 定了股权和投资性权利。特别值得注意的是第 １２５ 条。该条规定了对股权和 投资性权利的保护， 成为改善我国经济环境很重要的依据， 是我国未来经济 体制改革的一个方向。在以前， 股权和投资性权利仅在 《公司法》 中有所表 现， 但这次 《民法典》 将其作为和物权、 债权等并列的一个独立的民事权 利， 使其法律位阶大大提高。（１０） 第 １２７ 条专门对虚拟财产数据保护作了规 定， 现在对这方面的权利的研究不够， 难以进行表述， 故先进行罗列， 待下 一步再作研究。（１１） 将对弱势群体的保护纳入 《民法典》 体系。即第 １２８ 条对未成年人、 老年人、 残疾人、 妇女、 消费者权益的保护的规定。以前对于这些保护弱势群体的规定到底是属于什么法律体系划分比较模糊， 有的人 将其作为社会法领域的内容， 而这次将其纳入 《民法典》 体系中， 这是一个 值得注意的内容。 

《民法典》 总则编第 ５ 章的内容很多是为未来的立法进行准备， 为下一步 立法和研究埋下伏笔。所以， 笔者认为， 未来的立法解释、 司法解释， 以及 相应的法规和政策都将源于 《民法典》 总则编第 ５ 章。这是 《民法典》 总则 编第 ５ 章的重要性和意义所在。

诉讼时效问题中比较重要的有以下几点：第一， 诉讼时效期间统一改成 ３ 年。《民法典》 第 １８８ 条第 １ 款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉 讼时效期间为三年。法律另有规定的， 依照其规定。” 第二， 法院不主动适用 诉讼时效的规定。第三， 诉讼时效期间届满后， 义务人同意履行的， 不得以 诉讼时效期间届满为由进行抗辩；义务人已经自愿履行的， 不得请求返还。《民法典》 总则编的内容虽然只有 ２０４ 条， 但是其精神贯彻于整个 《民 法典》 体系之中。要完整地把握 《民法典》 体系， 一定要首先把握住 《民法 典》 总则编， 如果不能很好地理解和把握 《民法典》 总则编的内容， 就无法 掌握 《民法典》 的其他规定。所以， 《民法典》 总则编具有极其重要的意义。希望全国的法官、 检察官在下一步学习 《民法典》 的时候， 要有体系化的观 念， 从体系化的角度完整、 准确、 全面地理解 《民法典》。