法律和法制文化与法治文化之间的联系

作者：老憨

发布时间：2020-06-26


 

老憨谈法律文化之三：

谈谈法律和法制文化与法治文化之间的内在联系  

     关注法律文化，尤其是关注现代条件下的法治文化建设，不得不涉及法律、法制、法治三个层面文化的内在联系。当然，法律、法制、法治三个层面的文化是有区别的，若不承认它们之间的差异与不同，也就无需去关注和考究三者文化之间的内在联系。正因为法律、法制、法治文化有各自的表象和内在特征，关注它们之间的内在联系，才变得更有意义和更有价值。

一、绕不开的两个话语：人治与法治

  “人治”作为一种政治主张，是由古希腊思想家柏拉图提出来的，基本含义就是指个人或少数人因历史原因掌握了社会公共权力，以军事、政治、经济、法律、文化、伦理等物质的与精神的手段，对占社会绝大多数的其他成员进行阶级或等级统治的社会体制，其社会模式的特征是权力一元化状态，是单一的，等级森严的线装控制模式，这种模式最大的弊端就在于缺乏平等的利益集团或政治权力与国家间的横向控制，从而滋生“独裁”与“专制”。人治主张与思想中，讲的是“贤人统治”，是关于依靠执政者个人的贤明治理的治国方式和理论。在中国，人治是儒家学说倡导的一种治国理论，被封建统治者长期奉为正统思想，所谓“人存政举，人亡政息”反映的就是这种“贤人政治”的人治理念与思想。

  “法治”又称法律的统治。早期思想界和学术界的传统认识中，法治是与人治相对应，甚至是相对立的一种治国方式。柏拉图的学徒亚里士多德对法治的界定是：法治就是已经成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律是本身制定得良好的法律。制约国家权力的滥用与保障公民的自由权力，是法治的两个核心要素。法治赖以建立的权力基础是社会上的多元平等的利益集团或政治权力间相互控制、相互制约而结成的多元化“网状”控制模式。因此，有学者就认为，法治明确地与人治相对立，有人治就无法治。

    从古到今，人治与法治的争论始终就没有停止过，推崇人治者把贤者智者之治的优越性似乎发挥到了极致，有些假设或者推理简直是天花乱坠，其基本论证理论是，人的智力和远见事实上是有差别的，人的道德水平和责任感也是不同的，国家和社会及广大民众不仅在日常生活中往往需要一些贤者和智者来指引方向或前进道路，并且人们也非常信赖，高度尊敬这些贤人，智者。尽管社会治理非常需要法律，规则，但是任何完备的法律与规则总会存在这样那样的漏洞和偏差，仅仅有法律，即使是好的法律与规则，也不能保证就有好的治理结果，必须要有贤人和能人来准确把握和正确运用法律与规则。最好的治理方式是贤人智人治理国家和社会，辅之于相应的法律、规则手段。人治主张的思想者们，对采用这种治理方式还进行了一些假设，如实行法治付出的沟通成本高于个人决策风险的成本；社会上能够产生这样的具有高尚道德和高度智慧的人；社会有办法将这些贤人智人选拔出来，赋予他们以决断国家事务和社会治理的最终权力。无数历史事实证明人类社会变迁的漫长历史既在一定程度上反映出因不同历史和社会条件下由贤者智者执政对稳定国家政权，推动社会发展所取得的成效。但人类历史长河中因实行人治所发生的独裁与专制造成的悲剧，也打破了所谓依靠优秀的有智慧的统治者来治理社会和国家的梦想，人治思想家柏拉图们所推崇的人治“理念世界”却被实行人治的“现象世界”的血雨腥风的残酷现实后果撕得粉碎。

    法治论者认为，社会和国家的最佳治理方式是实行法治。不少法治论者相信法律作为一种理性“是不受欲望影响的”、“是永恒正确的理性”、或“永远公正的”普遍意志的体现，他们确信；既然法律已经从定义上被界定为是永恒正确，是体现公正的，那么在运用法治治理社会和国家中其效果也是不容置疑的。对于这种推理主义的法治论者有学者提出，尽管这些思想家对法治在治理社会和国家中的作用与效果及其优越性的判断可能是正确的，但是，他们关于法治的论证却很成问题，在一定意义上看，他们关于法治的优越性的论述同柏拉图的人治讨论属于同一范畴，都是对一种不考虑实际与操作的理想制度的推论。因此，其实践往往以人治终结。当然也不乏对人治持怀疑主义的法治论者，他们认为人的理性力量，无论是个人还是一个时代的人永远是有限的，只有依据几代人甚至几十代人的智慧积累而成，依据长期形成的规则和先前经验，人类才可能相对其恰当地处理人类的事务。他们怀疑会出现全智全能的贤者和智者，也怀疑在人治社会里没有可以验证的发现全能贤者智者的方法和程序。法治在这个意义上，就是一切人都是按照既定的普遍为人知晓的规则办事，不违背已经确定的规则，不凭着个人的主管意志行事，即使是身居高位的统治者也是如此，特别是在一些重大原则问题上，更要严格遵循国家和社会中已经确定的规则，以此来防止和减少统治者犯错误，更不用说要防止统治者滥用权力。当然，持怀疑态度者也不否认作为贤者和智者的统治者运用其个人魅力、远见卓识、领导才能来影响民众的意见和观点，或者在一些必须行使裁量权的问题上充分发挥他们个人的才智判断，行使裁量性的权力，以使在正确的规则之下做出正确的决策或决定。从这个意义上讲，法治和人治实际上也并非只强调法律或只强调贤人政治，在一定程度上，两者应有机地结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法治还是人治。这里，说到底他们把法治和人治看成是治理国家和社会的两种手段，两种方式，两种模式，只不过认为法治是最根本的治国手段，最佳的社会治理方式，最有效的国家和社会治理模式，是最可依赖的治理原则。人治可以作为法治有效的补充或辅助。  尽管历史上法治思想与理论提出的比较早，思想家们对运用法治治理国家与社会进行过多种多样的设计和推理，但绝大多数的思想家还是认为法治国家或者再模糊点讲，真正意义上的运用法治管理国家和社会的所谓法治国家、法治社会，应是孕育和产生于资本主义国家，严格意义上所谓的法治国家、法治社会是有了西方国家的“宪政”之后的事。然而，资本主义的发展虽然推翻了人治，催生了法治，却没有迎来真正意义上的法治国家和法治社会的春天，伟大的思想家亚里士多德们所提出的“天赋人权”，法律面前人人平等的光芒思想和设计的适宜西方资本主义社会发展的“宪政”制度虽然将这些响亮的口号写在了法律中，并建立了丰富的思想理论体系和多国实行的几百年的实践，也没有给这些国家带来真正意义上的法治，更没有带来“永恒正确的理性”和“永远的公正”。西方资本主义国家关于实行“宪政”、“三权分立”，在制约国家和社会权利滥用方面，其法律制度在保障公民权利方面与以往的奴隶制度和封建社会相比也的确是巨大的历史进步。但是，从资本主义国家由远到近的历史发展来考察，其利用党派之争，利用权力分设搞一党之私，搞政治操作，常常把公民权利保障挂在嘴边，特别是他们善于举起的“人权”大旗，“人权”大棒，只是对外施压的手段，在本国内也只听其声，不见其落地，这难道是人们所期望的真正意义上的法治吗？显然，这种法治也不是真正意义上法治国家、法治社会发展的历史的终极目标和方向。  我国十三届全国人民代表大会第一次会议表决通过的宪法修正案，将宪法序言中第七自然段中“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”。这体现了中国共产党领导中国人民在坚持走社会主义道路前提下，在实现民族伟大复兴的进程中贯彻依法治国的理念，走中国特色社会主义法治道路的决心。需要我们思考的是，社会主义的法治道路与资本主义的法治道路的联系与区别在哪里？社会主义法治道路应当怎样走才能不走偏？在实行社会主义法治条件下，如何发挥人的作用，特别是贤人智者的作用，将法治与人治有机结合，良性互动，融合发展，发挥两者优势，在融合发展中兴利除弊，实现有质量的良法善治。由此，我们的道路还很长，可谓任重道远，需要几代人甚至几十代人为之不懈地努力！

二、法治是法律和法制的升级版或更高级形式吗？  

    回答这个问题好像并不难，无论是普通公民还是其他阶层，普遍的认识可能是一致的，即法治比法律和法制是更进步，更先进，更完善的治国理政手段与方式，因为在人们的视野中，除了法律是国家制定或认可，并通过强制力予以保障实施的制度外，法制则是由法律制度的简称或总称，属于制度的范畴，是以法而治。这里，“以”是用也，“拿也”的意思，“以法治国”就是用法律来治国。有研究者认为，“以”是为人所用，被人所拿，工具也。在法律工具主义眼里，法律是政府管理国家、管理社会的工具。法制，无论其以广义上来界定，还是以其狭义上进行区分，其侧重点都在法律的使用上，即所谓的以法而治。例如，广义的法制，其解释为法制即法律制度，是指掌握政权的社会集团按照自己的意志，通过国家政权建立起来的系列法律制度。而狭义的法制则是指一切社会关系的参加者严格地平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。还有一种解释认为，法制是一个多层次的概念，它不仅包含法律制度，而且包含法律实施和法律监督等一系列活动的过程。从法律、法制的概念及其作用与功能上，不管作出何种解释，从本质上讲，法律、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法律和法制；在法律产生之前，当然也就没有什么法制，调节、制约人们社会行为的是风俗习惯、伦理道德，这样的社会制度是人治社会。只有在人类文明发展到一定阶段之后，尤其是国家出现之后，法律才会产生，法律产生了，才会有所谓法制手段与法制社会。当然，作为一种社会制度，法制也并不排斥人治，法制与人治相结合的治理方式，对促进社会进步发展，引领国家稳定与变革都发挥着主要作用。实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度。国家和社会各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是国家和社会实行法制的基本要求。

    再看看法治，人们是怎么样给它下定义的，是如何把它放到社会和国家治理中去认识和把握的。法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在的东西的完善和改造。在中国共产党十五大政治报告中，则称之为“依法治国”。这个提法宣示了“法治之觉醒”。“依”之义为依靠、按照的意思，将法律作为辨别一切是非曲直的最强原则和标准。有学者曾经提出：法治是一个法律信念，在某一社会中，法律具有凌驾一切的地位。所谓“凌驾一切”，指的是法律一旦制定和颁布实施，任何人都必须遵守，甚至是管制机构包括法律的制订者和执行者本身亦需要自觉遵守，而法律本身也已被赋予非常崇高的地位，不能被轻慢。现代法治的含义是指以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

    有学者总结归纳了法治的五大特征：一是宏观的治国方略；二是民主的法治模式；三是理性的依法办事原则；四是现代法律价值理念和精神；五是理想的社会秩序和状态。法治的这五大特征可以说明以下几个问题，即（1）法制的产生并不意味着法治的诞生，在法律产生之前，当然也就没有法制，更不会有法治；（2）法制侧重于方式意义上的法令准则，法治不只包含方式意义上的法令准则及其施行，更侧重实质意义上的法令至权利保证；（3）法制能够存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的社会形态之中。而法治只能存在于民主政治的社会形态之中。在法治社会里，法律权威源于大多数社会成员对法律“合法性”的认同。（4）实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都必须严格遵循法律和依法办事。（5）法治社会就是在法律及其执法和司法系统健全和完备的情况下，在服从于和表现了社会的整体利益与集体意志的条件下，能最大限度而充分地发挥个人作用与充分行使个人权利的一种社会状态。

    从上述阐述中，我们完全可以得出结论，即：法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具备健全与完备的法制；在现代社会条件下，法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。实行良法善治是国家和社会发展的根本目的和根本途径。由此，不难看出，法律、法制与法治之间还是有一个质变量变过程，法律的量变可以实现法制，而法律、法制的量变不一定就能达到法治状态。法制没有经过质的变化，即使是再完备的法律制度，没有达到良法的要求，我们也不能将其视为是法治的标签。同时，还有一个动态的善治蕴含其中，法律制度是良好的，但在运用这些良好法律制度治理国家和社会过程中走偏了，或者因某些治理集团或治理者为达到某些不良目的或实现不良动机进行人为操作，虽然披着法治的外衣，实际上也不是真正意义上的法治状态。    法治讲的就是“良法善治”。意味着国家要立良法，谋善治。所谓立良法，正像亚里士多德名言中提到的 “两种含义，即：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这种良好的法律虽然在不同国家，不同时代和不同社会形态中不能用一个统一的标准去衡量，每个国家与民族，每个时代，每种社会形态都有自己的良法标准，但在人们认识中，良法必须是捍卫人们权利和自由，防止暴政、制裁犯罪，等合乎人性，讲究人道，遵守人格，维护正义的法律，应当是能够促进社会发展和进步，符合时代要求，符合客观实际和客观规律，能够操作和实施的，为人类发展和社会进步“导航”的法律，而不是维护独裁专制，维护暴政，践踏人权，肆意剥夺人们的自由，损害正义，违背时代潮流，阻碍社会稳定、发展和进步的法律。

    所谓谋善治，也就是运用良法谋取国家和社会良好的治理。良法在于法律的针对性和可操作性，善治在于法律的可行性。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”首先，有了良法，就必须付诸于实施。如果有了良好的法律而不实施，或者实施不力，再多的法律也是一纸空文，依法治国就会成为一句空话。其次，要让民众对法律有信心。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，人民的权益要靠法律保障，法律的权威权要靠人民维护。伟大的资产阶级思想家卢梭曾说过一句名言：“一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜板上，而是铭刻在公民的内心里。”因此，培育公民的法治意识，让民众对法律有真诚的信仰是实行善治的根本途径，也是弘扬法治精神，建设法治文化的有效途径。还有，善治就是使公共利益最大化的社会管理过程，在依法治理社会和管理国家的过程中，使良法发挥和彰显其真正保护公民合法权益，维护社会安定有序，促进社会和国家发展进步的效能。法律是治国之重器，良法是善治之前提，而善治是良法之保障，良法与善治互为表里，辩证统一。在制定良法的基础之上，实行真正的善治，依法治国才能够真正实现，也才能够真正迎来法治的春天。三、法律和法制文化与法治文化之间的内在联系

    由法律和法制与法治三者的区别和联系，人们会自然而然地认识到它们文化之间的联系与差异，只有从这些联系和区别中，才能观察和分析各种社会形态法律、法制、法治三者文化之间的演变与发展脉络，也就是说，从文化现象来观察在某种社会形态之中，一个国家或地区颁布与实施什么样的法律，能否形成健全与完善的治国理政的法律制度，即法制，是否会通过社会变革和法律制度变革，实行真正意义上的法治，即良法善治，不仅要考虑它们之间的区别，诸如：对法律功能的认识；所包括的价值与民主制度的关系；是否属于治理的目标均存在明显的不同。从文化深层的角度讲，法律和法制与法治研究背景是不同的，即法律、法制文化主要是回应和解释法律法制作为一套或系统的规范体系以及其规范背后的习惯、传统和长期养成的社会心理等因素的存在悖论和冲突，特别是当这种悖论和冲突影响具体司法、执法判断，或具体立法的议案内容的时候，则更为需要彰显法律和法制文化研究的重要性与必要性。法治文化是人们对既有的法治建设的一种反思和重新思考的产物，更多地回应人们对于谋求公民权利，政治权利和其他人权等方面的诉求，特别是在精神和理念层面要求人们去信仰法律，遵从法制，去信任法制，执行法律。再如，法律和法制与法治的价值判断不同。一般认为，从形式意义上，法律和法制文化与法治文化没有太大的实质性差别，但其核心的一点体现在内容上存在的差别，即法律和法制文化为中性概念，而法治文化为价值概念。法律和法制文化中既有正面的价值判断，也有负面价值判断；而法治文化则是正向价值判断的文化类型，要看到法治文化作为价值目标追求，是衡量法治实践的标准。除了分辨清楚三者以上之间的区别外，而更重要的是需要考虑法律和法制文化与法治文化之间的内在联系。   考虑与研究法律和法制文化与法治文化之间的内在联系之所以更重要，是因为区别差异容易分辨，联系容易混淆或者模糊，混淆或模糊所产生的结果往往是认知方面产生偏差，如将其共性与联系视为同一性，将法律和法制文化与法治文化视为一种文化类型，看不到法律和法制文化存在正面价值的同时有可能存在的负面价值；将法治文化视同为法律法制文化的自然发展，看不到法治文化类型是法律和法制文化变革后的发展进步与实质性的转型；国家制定和颁布实施一部或几部良好法律和某些法律制度，就认为这个国家实行了良法善治，即完整意义上的法治，或现代意义上的法治，看不到良法与善治之间的清晰空间与合理界限，认为有了良法就实现了善治，把良法放在空中楼阁之中，对实行法治抱有不切实际的幻想，等等不一而足。   前文已述不难看出，法律和法制与法治固然有诸多区别，但它们之间联系密切，不可割裂对立起来。可以这样说。法律和法制是法治的前提和基础，法治是法律和法制的立足点和归宿。法律和法制制定的好坏，关系到法治能否真正实现，也关系到法律和法制是否可以进一步得到发展和完善。这就是法律和法制与法治的基本关系，也应称之为基本联系。这种基本联系从学者的研究成果中得到了论证，包括：1、法治文化与法律和法制文化的联系具有历史属性。用历史属性这一概念论证法律和法制文化与法治文化，无论是否先进，都是人类社会本身生成或演进的产物。正是在一国法律、法制与法治的实践的演变中才能形成相应的法律和法制文化与法治文化。2、法治文化与法律和法制文化的联系具有实践关联性。作为文化的法律、法制或法治都是在人们和社会的法律实践中积累而形成的，没有人们和社会的具体的法律实践，不可能形成所谓的法律文化、法制文化与法治文化。正是在具体的法律实践中，作为文化的法律和法制或作为文化的法治才可能形成一种客观存在，成为治国理政和社会管理、服务的经验、智慧与有效方式。3、法治文化与法律和法制文化的联系具有实践可转化性，无论是法律文化、法制文化，还是法治文化，都隐含着制度层面背后人们的生活模式和社会管理方式对法律、法制与法治的正面或负面影响。这种实践的可转化性需要人们关注规则背后的因素对于规则适用的有效性与实效性的制约，进而推动相应的立法、司法与执法改革，寻找解决的方法与突破的路径。当多数民众和社会力量更多地关注人类一些普适性的要素，如民主、自由、公平、正义等，推动国家与社会通过法治方式和法治手段进行治理时，法律和法制文化可转化为法治文化，其中，法律和法制文化能够提供相应的资源以用于法治文化建设。同时，法律和法制文化也可以转化为法治文化，特别是法律和法制文化中的一些合理、适合法治现代化的因素，更能促进这种转化。法律和法制文化与法治文化之间的基本联系或内在联系，为人们搭起一条关注法律、法制和法治区别的主线，为人们从法律、法制和法治的角度认识与分析不同国家、不同历史时期、不同社会形态的社会状况、演变过程、成败得失开辟了重要途径，进而结合我国当下推进法治中国建设找出经验，提供借鉴，创新方式，转化成果。     值得关注的是，现实生活中，对法律文化、法制文化、法治文化概念混用；以法治文化代替法律文化和法制文化研究；甚至高举起法治文化旗帜，放弃或否定法律文化与法制文化研究和建设的现象也时有发生。对此，笔者认为，这是法律文化研究和建设中不应该发生的事情，理由并不复杂：虽然实行法治，进行法治文化研究与建设代表着国家与社会不断发展的方向和目标，但是实行依法治国和法治社会的建立、完善必然要求其法律、法制是体现社会进步的良好的法律、法制，阻碍社会发展进步的恶法、坏的法律制度是不能走向法治的，因此，如果一个国家和社会正在迈进、或者已经走向法治建设，走向培育法治文化之路，但实际上国家和社会生活中有出现了一些不良的法律或法律制度，不能认为其实行了真正的法治或形成了真正的法治文化；如果一个国家和社会全面具备了良好的法律和法律制度，但依法治理的过程，在适用法律和法律制度操作中，人为地加进不良因素，使执法、司法、守法走偏或走误，背离了良法的原则精神及具体规则要求，也不能判定为其实行了真正意义上的法治或形成了真正的法治文化。由此，我们可以从系统论的理论中得到启示，实行法治，培育法治文化，是一个庞大的系统工程，而在分析这个庞大系统过程中，最基本最基础的是从其基本要素构成，即法律和法律制度方面进行评估与判定，经过剖析每一部具体的法律与法律制度，在确定其系统是否存在短板与缺失，或者存在漏洞与错误，借以从中发现影响系统正向运行的要素或结构性不足。从这个意义上讲，研究和建设法治文化不能离开研究和建设法律与法制文化。从另一种角度讲，庞大的法治与法治文化系统的运行与培育，若是在动态执行部分也发生偏差或进行误操作，人们也会通过分析与评估，从其执法、司法、守法和法律监督等基本结构或要素中发现系统整体运行的负向效果或结果。     归纳上述思考，实行依法治国，研究和建设法治文化，评判法律和法律制度、法律文化和法制文化的尺度是基础，是关键，轻视法律和法律文化培育与建设，仅从概念上、整体上用法治文化代替法律文化和法制文化，或者用法治文化否定法律文化和法制文化，对实行依法治国，建设法治国家，对研究和培育法治文化是极其有害的。  

     注：由古希腊伟大的哲学家和思想家柏拉图（公元前427年—公元前347年）提出。他指出：世界由“理念世界”和 “现象世界”所组成。理念世界是真实的存在，永恒不变，而人类感官所接触到的这个现实的世界，只不过是理念世界微弱的影子，它由现象所组成，而每种现象是因时空等因素表现出暂时变动等特征。由此出发，柏拉图提出了一种理念论和回忆说的认识论，并将它作为其教学理论的哲学基础。

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2020年6月26日