民法典关于人身关系规定的若干问题（一）

来源：中国法律文化网
时间：2020-10-28

老憨法律文化慢谈之四（4）

我国首部民法典关于人身关系规定的若干问题（一）

     于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第2条开宗明义地规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第3条规定：“民事主体的人身权利、财权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”前一条讲的是民法典调整范围的规定，其主要含义是：民法典的调整对象就是民事法律关系，包括民事法律关系的主体、客体和内容；我国民事法律关系的主体为自然人、法人和非法人组织；三类民事主体的地位平等，民法典不调整非平等主体之间的法律关系；民法典调整的民事法律关系包括人身关系和财产关系。后一条讲的是对民事权益依法保护原则的规定，其主要含义是：民事主体所有的民事权利都受到民法的保护，包括人身权利（人格权和身份权）和财产权利（物权、债权、知识产权、继承权和股权以及其他投资性权利）；不仅民事主体的民事权利受到保护，而且合法的民事利益也受到法律保护，民事主体的民事权益不得任意侵犯，禁止任何组织或者个人侵害民事主体的民事权益。任何组织或者个人侵害他人的民事权益，都要承担民事责任；民事主体的民事权益受到侵害，可以行使请求权予以保护，民事主体保护自己的民事权益，即享有民事权利本身所包含的请求权，也会因侵权行为产生侵权请求权，行使这些请求权，就可以救济自己的损害，保护自己的民事权益。

这两个条文在民法典中占有极其重要的地位，对我们学习、理解和掌握我国首部民法典具有根本性的作用，更是民法典研究者与实务者最应当把握的基本点和关键点。笔者认为，学习、理解和掌握民法典，只要守住一条主线，即保护民事主体的合法权益；分清两种能力，即民事主体的民事权利能力和民事行为能力；吃透两层关系，即民事主体的人身关系和财产关系；把握六项原则，即进行民事活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、守法和公序良俗、绿色六项原则，就能够从整体上与体系上系统掌握其立法价值，重点领悟其内容要义，体会其规定实质，聚焦其问题节点。既然民法典调整的民事法律关系包括人身关系和财产关系，本文试图结合前述条文规定的含义，就文章所定题目涉及的相关内容谈些认识。

一、关于人身关系的相关规定

我国首部民法典对于人身关系的规定在第一编总则和第四编人格权、第五编婚姻家庭、第六编继承等相关内容中均作了规定。虽然这些内容中，除包含人身关系的内容，也在一定程度上包含了财产关系，如总则中的代理、婚姻家庭、继承等均涉及到由此而产生的财产关系，但由于财产关系是建立在相关的人身关系基础之上或者是以人身关系前提的，有些财产关系是由于相应人身关系而产生的，所以都将其放在人身关系中一并解读。

（一）理解民法典中关于人身方面的民事法律关系，需要领悟以下几个基本概念或相应关系：

1、关于人身关系：是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是每一个主体对自己的人格利益所拥有的，体现作为一个主体属性的人格利益。而身份关系是主体与主体之间的一种特别的联系，法律往往认为要做一个严格的界定。而且从社会发展的情况来看，法律上承认的身份关系越来越少，因为身份关系意味着要把两个特定的主体或多个特定的主体绑在一起，那必然会造成对当事人的自由的一种限制。随着社会的发展，随着人类对自身属性的不断发掘，人格利益的部分越来越拓展。隐私权的保护以及隐私权的内容的拓展都体现了这样的一种价值观。人身关系本身虽然不直接反映与财产关系之间的联系，但是有些人身关系往往是特定财产关系发生的前提，比如说，身份关系的存在是继承财产的前提；抚养、扶养、赡养等人身关系中所涉及到财产；同样，知识产权也是人身关系中具有财产属性的内容，换言之知识产权也具有人身上的体现，即我个人拥有这个权利的所有权。同时知识产权也能产生经济利益。再如婚姻中的财产分割也是如此，婚姻是具有人身关系的，其中的财产分割就是人身关系的财产内容。另外，对人身权的侵害也会给民事主体带来直接的财产损失。

2、关于民事主体的人身权利。所谓民事主体，在我国民法典中也称之为“民事法律关系的主体”，它包括的是自然人、法人和非法人组织。原《民法通则》中不包括“非法人组织”。民法典规定的民事主体增加了非法人组织，这样民法典中的民事主体就成为自然人、法人和非法人组织，构建了我国民事主体的三元体系。所谓“非法人组织”，是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，它包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等（第102条）。

“非法人组织”的概念在我国民事法律中还是第一次出现，以前没有出现过此种提法，而是使用了“其他组织”的概念。在民法典立法过程中曾有专家学者提出运用这一概念的意见和建议，民法典采纳了“非法人组织”这个提法，并将其界定为“是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。以笔者的理解，“非法人组织”应当具备以下几个特征：一是它是不同于自然人和法人的社会组织；二是它应当有自己的名称，以自己的名义进行民事活动，是不具备法人资格的社会组织；三是它应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；四是它应当有自己特定的民事活动目的，如进行经营活动，发展教育、科学、文化、宗教以及慈善事业等等。从民法典总则第四章所专门规定的有关内容来看，“非法人组织”若不具备上述四个方面特征的任何一项，它就不是法定意义上的“非法人组织”的概念。

     关于民事主体的人身权利，在民事法律中所称的人身权，又称非财产权利，是指不直接具有财产的内容，与主体人身不可分离的权利。人身权包括人格权和身份权。所谓“人格权”，是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。人格权包括：生命权、健康权、身体权、人身自由权、婚姻自由权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权等等。所谓身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利，它也是人身权的重要组成部分。身份权包括：配偶权、亲权、亲属权等。

3、关于法人和非法人组织是否具有人身权利。从上述所列人身权的内容来看，在民法典中规定作为自然人的权利，包括人格权和身份权，是很正常的，人们非常好理解，每位自然人从生到死，都需要这些权利在法律上予以明确与保护。但对于法人和非法人组织在法律上规定其人身权，有些人在思想上难以认识清楚，或者存在模糊想法，一提到人，想到的就是自然人，或想到的就是公民个人，而把“法人”和“非法人组织”称其为“单位”，作为“单位”讲其人身权利似乎不好理解。其实，法律上称其为“人”，就意味着在法律上人就包括“自然人”、“法人”和“非法人”，既然法律上称呼其“人”，无论“自然人”也好，“法人”也好，“非法人”也罢，均应当视为其具有人的权利，这些权利就是其固有的，非经法律程序和法定条件不能剥夺的，受法律保护的权利。当然，法人和“非法人组织”人身权较自然人少，凡是有自然人属性的权利，法人与非法人组织都不能享有，比如生命权、身体权、肖像权，法人与非法人组织无生命无身体，所以不具有这些权利。与自然人属性无关的法人与非法人组织可以享有，比如名称权、名誉权、荣誉权、知识产权等等，这些显然是和自然人所享有的人身权利是有区别的。

4、关于民事主体除人身权利受法律保护外，是否也存在受法律保护的人身方面的其他权益。这个问题看起来好象有点不通，既然民事主体人身权利受法律保护，其人身权方面还存在其他权益吗？如果说民事主体在财产权利之外还存在有关财产方面的其他权益，还容易理解，甚至有人认为法益必须与利益相关联，法益就是为法律所保护的“法的财”。在人身权利之外还存在人身方面的其他权益，似乎给人看不见，摸不着的感觉。回答这个问题还是得从法益这个基本概念谈起。法益这个概念来源于西方的刑法学思想，后被民法学者专家引进到民法领域，我国民法学家在运用这一概念时也产生过不同意见，但通常认为，法益是权利之外为法律保护的利益，权利为法律所保护之积极方面，权利主体在损害发生以后有请求赔偿之权，在损害发生之前，也有某种主张某种意思之权，而法益则个人仅有消极的补偿作用，在损害发生前则没有主张某种意思之权。实际上这种认识是偏面的，法益就其本身内在的涵义讲，是表明利益的法律属性，它与法外自由利益，非法利益有明显的区别。从概念质的规定性来讲，法益应当是指法律所承认和保护的利益；而非法利益是指法律所否定和排斥的利益；法外自由利益是指法律不予干涉、由其自生自灭，放任自流的利益。通过这三者概念之间的比较，我们能够得出结论：权利是法益获得保护的一种手段，但是法益除了通过权利获得保护之外，还可以非权利的形成获得法律保护。换句话说，法益是由权利和权利外法益两个部分构成，民事法益最核心的部分就是权利。在民事法律体系中，权利被看成是法律关系的核心内容，权利至上，权利本位观念早已深入人心。从法益的角度来看，所谓权利，是一种为法律所规定或者承认，由国家强制力担保，主体自主地通过行为或不行为改变法律关系的能力，本质上是主体一定的利益。同时，它的另一面也说明，权利是核心的法益，但法益范围远大于权利，由于社会经济生活中纷繁多样的利益事实不可能被法律所包罗万象地穷尽并转化为权利，而只能把一些主要的民事利益转化为民事权利，利益的多样性与法律保护的有限性，决定了有关利益保护只能限于法律明确规定的情形。而权利外法益，则是指尽管未能纳入权利范畴，却受到法律保护的利益，它具有两个方面的含义：一是它是一种受法律保护的利益，具有法律属性，二是通常指的是合法利益，不包括法律不加干预的自由利益和法律予以排斥的非法利益。基于这样的基本思路，民法典第3条除规定民事主体的人身权利、财产权利之外，又加上了“其他合法权益”均受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

那么，民事主体的人身除权利之外还有没有“其他合法权益”？其实是有的。那些地位尚未上升到民事权利的民事利益，既包括财产性利益，也包括人身方面的利益，法律以法益的形式也予以保护，例如胎儿的利益。民法典第16条明确规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。这条规定就是对胎儿“其他合法权益”的保护。从自然人的角度讲，胎儿是指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态，为了保护其利益，民法实行预先保护主义，规定胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。其含义是，在胎儿娩出时是活体的情况下，法律将其出生时间提前，视胎儿为已经出生，使胎儿具有部分民事权利能力，从而得以享受部分权利。确定胎儿民事权利能力产生的时间，应当从胎儿出生的事实推溯其出生前享有部分权利能力。在胎儿出生前，可以享有的一切权利，包括损害赔偿请求权、抚养费请求权、继承权、受赠与权、非婚生胎儿对其生父的认领请求权等均已存在，只是尚未实际享有，待其出生成为法律上的“人”时，即可当然地、溯及既往地以自己的名义享有和行使这些权利。如果胎儿为死产，尽管其曾经享有部分民事权利能力，但其民事权利能力在事实上并未取得，故以上各项请求权均未发生，也不发生其权利的继承问题。

再例如，民法典中规定的死者的人格利益，尽管不能以民事利益的形式保护，但是法律也依法益的形式予以保护，任何人不得侵犯。民法典第994条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任”。这条规定内容清晰地告诉人们，自然人死亡，其民事权利能力消灭，因而民事主体消灭。不过，一个人死亡后，虽然主体消灭了，但并不是其人格利益一并都予以消灭，这些依然存在的死者人格利益仍需依法进行保护，否则，社会秩序将会出现混乱，道德观念会受到损害。所以，对死者的人格利益进行法律上的保护，是死者合法权益的重要组成部分。本条列举的死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，死者的近亲属有权通过法律途经进行保护。

（二）关于自然人人身关系的基本规定。自然人是最基本的民事主体，民法典总则中规定了自然人的民事权利能力和民事行为能力制度、监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度。这些制度都是自然人人身关系的表述和界定，并使这些人身关系具有了法律制度上的意义。

1、关于自然人的民事权利能力和民事行为能力制度的规定。自然人是指依自然规律产生，具有自然生命，区别于其他动物的人。从民事法律关系上讲，自然人是最典型的民事主体。一般情况下，民事主体特别是自然人有一个员额数，法律并无特别限制，以一人为通例，以数人为例外。

    （1）自然人的民事权利能力开始于出生，终止于死亡。出生是指胎儿全部脱离母体，且在分离之际存在呼吸行为，为出生完成。“出”指胎儿的身体与母体分离；“生”指脱离母体的婴儿应当具有生命，至于其生命保持时间的长短可以不具体规定或者确定。公认的医学标准是出生应为胎儿完全脱离母体，独立存在，并能能够自主呼吸。死亡是指自然人生理死亡和宣告死亡两个方面。生理死亡是自然死亡，指的是自然人生命的自然终结，医学上现行的标准是心肺死，脑死亡是否能够界定为自然死亡还存在争议。宣告死亡是基于法律规定而宣告自然人死亡，一般是指自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经过利害关系人申请，由人民法院宣告该自然人死亡的一种法律制度。自然人的民事能力始于出生，强调的是胎儿从完全脱离母体，独立存在，并能够自主呼吸就具有了法律意义上的民事权利能力，享有民事权利，承担民事义务；自然人的民事能力止于死亡，强调的是自然人在确定生理死亡或宣告死亡时就丧失了其民事权利能力，不再享有民事权利，也不再承担民事义务。也就是讲，自然人死亡，无论是生理死亡，还是宣告死亡，其法律效果是该自然人不再作为民事权利的主体，不再具有民事权利能力，其民事权利和民事义务终止，继承开始发生效力、婚姻关系也已消灭，相应的委托关系也随之终止。据此，民法典第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。

从以上阐述，我们可以看出自然人出生时间和死亡时间，在民法上具有的重要意义，既然是那么的重要，在法律上就必须有准确的认定标准，以及证明出生时间和死亡时间的证据。因此，民法典第15条规定：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证据记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

在理解自然人的民事权利能力时，胎儿的民事权利能力值得特别提出与关注，这是因为民事法律在胎儿的利益保护方面采取的是预先保护主义。也就是说，由于胎儿是指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态，法律规定胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生，其包含的意思是：在胎儿分娩出成为活体的情况下，法律上会将其出生的时间提前，视胎儿已经出生，使胎儿具有部分民事权利能力，从而得以享受部分民事权利。胎儿取得部分民事权利能力是以“娩生时为活体”为条件的，确定胎儿民事权利能力产生的时间，应当从胎儿出生的事实推溯其出生前享有部分民事权利能力。在胎儿出生前，其可以享有的部分民事权利包括继承权、受赠与权、抚养费请求权、损害赔偿请求权、非婚生胎儿对其生父的认领请求权等均已存在，只是尚未实际享有，需待其出生成为法律上的“人”时，才能够当然地、溯及既往地以自己的名份享有和行使这些权利。换句话讲，如果胎儿为死产，尽管其曾经享有上述部分民事权利能力，但其民事权利能力在事实上并未取得，所以，上述各项请求权均未发生，也不可能发生其权利的继承问题。对此，民法典第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。

（2）自然人的民事行为能力依照年龄界分确定。从概念上讲，民事行为能力是民事主体以其行为参与民事法律关系，取得民事权利，履行民事义务和承担民事责任的资格。自然人只要具有民事权利能力，就具有了资格享受民事权利，承担民事义务。按照民事法律原理，基于法律规定而享有权利和负担义务，民事权利主休亨有权利和义务须具有一定的法律要件构成，只要具备法律规定的要件，权利人即与他人发生权利义务关系。这种基于人的行为而取得权利、负担义务，则不仅要具有民事权利能力，而且还必须具备民事行为能力，才能通过自己的行为与他人发生权利义务关系。事实上，自然人只有成长为成年以后，才能够完全辨认自己行为的法律后果。因而具有完全的民事行为能力，是法律上所讲的完全民事行为能力人，能够以自己的意志独立实施民事法律行为，为自己取得民事权利，承担民事义务，对自己实施的行为承担完全的法律后果。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。换句话讲，16周岁以上的未成年人，不是以自己的劳动收入为主要生活来源的，就不能视为具有完全民事行为能力人。我国《劳动法》第15条规定了一个人具有劳动能力的标准起点，即自16周岁起。民法典第18条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为”。该条第二款还规定：“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。该规定的法律意义是，对年满16周岁的未成年人，在符合法律规定的条件下，将其视为完全民事行为能力人，可以实施民事法律行为，取得民事权利、承担民事义务，独立承担民事法律后果。

在法律上，自然人既然有完全民事行为能力的人，也就有限制民事行为能力人，也还有完全没有民事行为能力的人。限制民事行为能力，是指自然人因年龄的原因，或者辨认自己行为的原因，不具有完全民事行为能力，只能在法律限定的范围内进行有效的法律行为，并取得权利、承担义务的民事行为能力状态。根据民法典第19条的规定：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，如果实施其民事法律行为，由其法定代理人或者经其法定代理人同意追认；但是，其可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的民事法律行为，指的是单纯取得利益，免除其义务，不因其获得利益的法律行为而在法律上负有任何义务；限制民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力相适应的民事法律行为，主要应当与未成年人的生活条件、经济能力、身份等各种情况为标准进行综合判断，如果法定代理人允许子女处分财产的范围，不超出法定代理人允许的范围，其实施的处分行为就视为有效，也就属于其与限制民事行为能力的年龄、智力相适应的民事法律行为。

根据民法典规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人。无民事行为能力，是指自然人完全不具有独立进行有效法律行为取得民事权利和承担义务的民事行为能力状态。法律规定八周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，是因为这些人年龄尚小，处于生长发育的最初阶段，虽然意识中有了一定的辨别能力，但还不能够做到理性地从事民事活动，如果法律允许其实施民事法律行为，既容易使他们遭受损失与伤害，也不利于维护交易安全。所以，把这些人群规定为无民事行为能力人，不能自已独立实施民事法律行为，应由其法定代理人代理进行。当然，现实生活中，有些成年人也不能辨认自己的行为，民法典也规定其为无民事行为能力人，由由其法定代理人代理实施民事法律行为。

综上所述，民法典根据自然人能否辨认自己的民事行为的法律后果将区分为成年人和未成年人的意义在于，成年人能够辨认自己行为的法律后果，因此具有完全民事行为能力，对自己的行为承担全部法律后果；未成年人不能或者不能完全辨认自己行为的后果，不具有民事行为能力，或者民事行为能力受到限制，因而其实施民事法律行为需要法定代理人代理，我国民法典对成年人与未成年人的年龄区分为18周岁。18周岁以上的自然人为成年人，不满18周岁的自然人为未成年人。

2、关于自然人监护制度的规定。民法典只所以设立监护制度，是因为自然人有成年人与未成年人之分，也有无民事行为能力人与限制民事行为能力人客观存在。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力人的未成年人和成年人设立监护法律制度，是各国民事法律的通常做法。对无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人和成年人设置监护人，监护人与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人形成监护法律关系。在监护法律关系中，与监护人相对应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人是被监护人，包括不满八周岁的无民事行为能力人和八周岁以上不满18周岁的限制民事行为能力人，不能辨认自己行为的无民事行为能力的成年人和不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力的成年人。

（1）关于设置监护人的范围与顺序。民法典第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”。从这一规定可以看出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人依法实施民事法律行为，除限制民事行为能力人实施的与他们的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为外，均应当由其法定代理人予以代理。由此，其法定代理人就自然成为他们的监护人。法定代理人成为监护人在民法典的规定中又涉及三种情况：第一种是基于亲权法律关系的监护与被监护；第二种是基于亲属权法律关系的监护与被监护；第三种是基于特定协议法律关系的监护与被监护。所谓“亲权”是指父母对未成年子女在人身和财产方面的抚养、教育和保护的权利与义务；亲权是身份权，其主要方面是父母对未成年人子女之义务。子女一经成年，就脱离了父母亲权的保护，父母与子女之间不再享有亲权，父母与成年子女之间的身份法律关系就转化为亲属权法律关系。所谓亲属权，是指除配偶、未成年子女与父母外的其他近亲属相互之间的基本身份权，表明这些亲属之间互为亲属的身份利益为其专属享有和支配，其他任何人均不得侵犯的义务。民法典第26条第1款关于：“父母对未成年人子女负有抚养、教育和保护的义务”，就是基于亲权法律关系的规定；该条第2款关于“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，就是基于亲属权法律关系的规定。所谓“特定协议”监护法律关系，是指民法典第30条规定的，依法具有监护资格的人对于确定哪一位作为被监护人的监护人，可以协商确定，这种具有监护资格的人协商确定监护人的监护，就是协议监护。实行协议监护，实际上是法律确定了有条件的监护委托，也意味着确认了这种具有监护资格的人通过协商委托其中一人作为监护人的协议，具有法律上的效力。确立协议监护人有两个基本前提：一要充分尊重被监护人的真实意愿，包括被监护人为限制民事行为能力人，具有一定行为能力的，应当征求被监护人的意见，以确定由谁作为自己的监护人，不得强迫让其接受某一监护人。而对于被监护人为无民事行为能力人的，则应当根据被监护人的实际利益，确定由能够尊重被监护人真实意愿的人担任监护人；二是应当由协议文书，将协议签订的具体内容表述清楚、明确，多位具有监护人资格的人须在监护协议上签字、盖章或者按捺手印。

关于监护人及监护顺序，民法典作了如下规定，即：其一，未成年人的监护人及监护顺序设置为，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力的，下列人员或单位以顺序在先者为监护人，在前一顺序的法定监护人缺位时，依次由后一顺位的法定监护人担任。这一顺序排列是：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③其他愿意担当监护人的个人或者组织。其中第③项中的个人或其组织担任监护人的，须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。其二，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人及监护顺序设置为：①配偶；②父母、子女；③其他近亲属；④其他愿意担任监护人的个人或者组织。其中第④项中的个人或者组织担任监护人的，须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。其三，在监护人的设定方式上采取遗嘱指定的办法。采用遗嘱指定监护人的方式，条件极其严格，只有被监护人的父母才能作为遗嘱指定监护人的主体，被监护人的其他监护人不能通过遗嘱指定的办法确定监护人。采用遗嘱指定监护人有三方面基本要求：①遗嘱人须是亲权人，非亲权人不得以遗嘱指定监护人，亲权丧失或者被剥夺的，也不得以遗嘱指定监护人，②遗嘱须是父母中后来死去者所立。如果亲权人共同遗嘱指定监护，后死的亲权人无意改变遗嘱，应当认定为后死者亲权人的遗嘱。亲权人共同遗嘱指定监护人同时死亡的，遗嘱有效；③合法的遗嘱有效，不合法的遗嘱无效。不合法的遗嘱不发生遗嘱委任监护人的效力。

此外，就是前面所谈到的依法具有监护资格的人之间的协议监护，其实，在实践中协议监护方式，对监护人的确定有时会引发争议，对此，民法典明确规定，有被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当在尊重被监护人的真实意愿的基础上，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，也不得免除被指定的监护人的责任。对于在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。而对于没有依法具有监护资格的人的未成年人、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，民法典也明确规定，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。在民事法律中这类监护人也称之为“公职监护人”。设定公职监护人的必要条件是：被监护人没有依法具有监护资格的人，包括法定监护人、意定监护人和自愿监护人。

附：全国首例法院指定“公职监护人”案：

2015年2月4日，江苏省徐州市某区人民法院开庭审理由民政部门提起的一起申请撤销法定监护人监护权案。该案是全国首例由民政部门申请撤销监护人资格的案件，也是全国首例适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合颁布并于当年1月1日起实施的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的案件。

2013年，邵某因强奸、猥亵未满十周岁的亲生女儿小玲(化名)，

被江苏省徐州市某区人民法院判处有期徒刑11年，剥夺政治权利一年。在办案过程中，检察机关发现小玲处于无人监护的危险状态，两级检察院未成年人检察部门及时制定并启动了对小玲的维权救助方案，同时向区民政局发出《检察建议》，督促该区民政局向区人民法院申请撤销其父邵某、其母王某某监护人资格。该局根据检察机关建议，向区人民法院提起诉讼，申请法院判决撤销邵某、王某某对小玲的监护人资格。当日该区人民法院受理立案，并依据申请，指定张某某为未成年人小玲的临时照料人，同时委托市妇联对小玲进行社会社会保护。在依法审理查明小玲父亲邵某对其多次进行性侵，其母已多年对小玲没能履行监护人职责，以后也很难有效对小玲进行监护的情况下，从对未成年人特殊、优先保护原则和未成年人利益最大化原则出发，撤销邵某、王某某对小玲的法定监护权，指令该区民政局作为小玲的监护人，取得了良好的法律效果和社会效果。

  （2）关于监护人的职责。监护人的职责来源于监护权，监护权是指监护人享有的对于未成年人、丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的人身权益、财产权益加以监督、保护的准身份权。监护权的中心内容是义务，这种义务就是监护职责根据民法典第34条、第35条的规定，监护权所包含的监督职责，有三种情况：一是人身监护权。对未成年人的监护，是身体照护权，也包含管教权。对成年人的监护，除不具有管教权外，包括居住所指定权、交还请求权、身上事项同意权、抚养义务、监督教育义务和护养医疗义务。二是财产监护权。具体包括财产管理权、使用权和处分权，以及禁止受让财产义务等，监护人应当全面保护被监护人的财产权益。三是民事法律行为和民事诉讼行为的代理权。民事法律行为的代理权，指的是监护人以被监护人的名义进行民事活动，为被监护人取得和行使权利，设定和履行义务。民事诉讼行为代理权，指的是监护人对于被监护人发生的诉讼活动，监护人作为法定代理人，享有诉讼代理权，代理被监护人参加诉讼，行使诉讼权利，承担诉讼义务。

监护人行使监护权和履行监护职责的基本要求有两个方面，即：①应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除了为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产；②尊重被监护人的真实意愿，对未成年人的监护人和成年人的监护人履行监护职责作出不同区分和要求，对未成年人的监护履行职责的要求是，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿，如果被监护人的未成年人已经能够表达自己的真实意愿，并且不违反保护未成年人的意愿宗旨的，应当按照被监护人的真实意愿处理监护事宜。成年人被监护人的监护人履行监护职责要求，凡是成年被监护人主观上能够表达自己真实意愿的，应当依照其真实意愿处理监护人事宜；成年被监护人不能正确表达自己真实意愿的，也应当根据其利益推定其真实意愿，最大限度地处理监护事宜。其中，保障并协助被监护人独立实施与其智力精神健康状况相适宜的民事法律行为，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得予以干涉。

应当引起关注的是民法典第34条中最后一款规定的内容，是根据近期发生的新冠疫情防控工作发现的新情况与新问题,对监护制度作了进一步的完善，规定“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施”。这项新规则的要点是：第一，有关组织临时照料义务的适用条件有，①因发生突发事件等紧急情况；②无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护人，对被监护人暂时无法履行监护职责；③由于监护人无法履行监管监护任务职责，因而使被监护人的生活处于无人照料状态，无法正常生活。第二，原有对被监护人临时生活照料措施义务的组织是被监护人的住所地的居民委员会村民委员会或者民政部门。第三，该义务的具体内容是为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

（11）关于撤销监护人资格和监护关系的终止。民法典第36条至第39条对这两方面的内容作出规定。其中，关于撤销监护人资格的条件及程序有如下几个方面的规定，即：及撤销监护人资格的主体是人民法院，这是具有决定或裁判权利的主体，其他任何机关与个人均无权作出这样的决定或裁判，向人民法院提出撤销监护人资格申请的是有关个人或者组织，无关的个人或者组织也不具有向人民法院提出撤销监护人资格的资格。所谓有关个人或组织包括：除监护人外，其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人保护组织、民政部门等。在申请撤销监护人资格的程序中，民政部门起到拾遗补缺的作用，以上有关的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请的，民法典明确规定，在这种情况下应当向人民法院申请撤销监护人的具体程序有：①有关个人或者组织向人民法院提出撤销监护人资格的申请；②人民法院审查后认为符合撤销监护人资格条件的，作出撤销监护人的裁判；③在作出裁判的同时人民法院要先安排好临时的监护措施；④人民法院根据最有利于被监护人的原则指定新的监护人。指定新的监护人，也不是随意指定，应当按法定监护顺序继任或指定监护人。新的监护人产生，监督法律关系的变更已经完成。

谈到撤销监护人资格的法定条件，共分三个方面：其一是监护人实施严重损害被监护人身心健康的行为，如前面所附案例中，小玲生父邵某对未成年女儿的强奸猥亵等实施的性行为，虐待被监护人的其他行为等等；其二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责；且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态。这种情况包括监护人不履行对监护人的人身照顾或者财产照顾职责；自己无法履行监护职责，又拒绝将监护部分或者全部监护职责委托他人。这两种情况都同样会导致被监护人处于危困状态；其三是监护人实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为，如转卖侵吞被监护人的财产、窃取被监护人的荣誉等等。监护人有上述三个方面情形之一的就具备了有关个人和组织提出申请，人民法院裁判决定撤销其监护人资格的条件，不要求三个方面同时具备。需要强调的是，依据民法典第37条的规定：“依法负担被监护人的抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担义务。”标明被撤销监护资格的父母、子女、配偶等，在其监护人的资格被撤销后，近亲属之间的身份权利、义务并没有发生变化，应当依照亲权、亲属权和配偶权的要求，继续负担被监护人的抚养费、赡养费、抚养费。当然，民法典还规定了对父母或子女被撤销监护资格后予以恢复的条件，内容包括：①被撤销监护资格的行为属于对被监护人实施故意犯罪行为；如果监护人是因为对被监护人实施的是故意犯罪行为。如故意侵害被监护人的身心健康，侵犯被监护人的财产构成犯罪的，不得恢复其监护人资格。②被撤销监护资格监护人确有悔改表现的。这种悔改表现的认定，应当从其己有主观上悔改的表现，也要有客观上悔改的行为，只具有主观或客观上单方面的悔改表现，不能认定其为完整意义上的悔改表现。③被撤销监护资格的监护人必须自己提出申请恢复其监护人资格，未经申请者，不得恢复其监护资格。④人民法院必须尊重被监护人真实意愿，被监护人主观愿望上接受被撤销监护资格的监护人必须作为自己监护人的，才可以恢复监护人的资格，符合上述要求的，人民法院可以判决被撤销监护人资格的人恢复监护资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

关于监护关系的终止。像监护关系产生一样，监护关系的终止，也是有法律上规定的条件和原因的，监护关系的终止意味着监护法律关系的消灭，指的是用某些法定原因的产生和存在而使监护法律关系永远的消灭。为什么称之为永远的消灭？是因为它与监护法律关系相对消灭比较而言的，在监护法律关系相对消灭，所包含的内容与监护关系的终止是有区别的，这里需要对监护关系变更与终止作个鉴别。在监护法律关系相对消灭，即监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的情况也是客观存在的。如前文提到的对父母或子女被撤销监护资格后予以恢复的规定，实际上是监护关系的变更，应当依照法律规定的条件和程序另行确定监护人。监护法律关系消灭所产生的法律后果，一是被监护人脱离监护人的监护；二是若监护人与被监护人之间涉及财产问题，监护关系的消灭引起财产的清算和归还。监护法律关系终止有以下几种情况，具备其中之一的即可终止：第一，被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的。被监护人取得完全民事行为能力，是指未成年人已满18周岁，自然取得了完全民事行为能力，监护关系自然消灭，受到监护的成年人恢复了完全民事行为能力，监护关系也会经过法定程序终止。第二，监护人丧失了监护能力。这种情形是因监护人的原因而消灭的监护关系，监护人丧失监护能力，不能再继续履行监护职责，无法尽到监护义务，因而也就不能继续担任监护人了。第三，被监护人或者监护人死亡的。从监护法律关系上来讲，无论是被监护人死亡还是监护人死亡，都会引起监护关系的终止和消灭。第四，人民法院认定监护关系终止的其他情形，如未成年人被亲生父母认领或者被他人收养的，原有的监护关系就会终止或消灭；监护人滥用监护权侵害被监护人合法权益，虽然不构成犯罪，但屡犯不改的，人民法院均可依据申请终止其监护关系。第五，监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

注：由于民法典是其它民事法律演变而来，有些内容或者条文未作修改直接进入法典中，为文章叙述方便，部分所附案例来源于民法典颁布实施之前，司法、执法处理均依照原有法律法规，目的在于阐述法律内容精神。