民法典关于人身关系规定的若干问题（三）

来源：法云社
时间：2020-12-27

老憨法律文化慢谈之四（4）

我国首部民法典关于人身关系规定的若干问题（三）

       4、关于代理制度的规定。所谓代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的民法制度。在代理法律关系中，以他人名义实施法律行为的人称之为代理人；其名义被他人使用而由他人实施法律行为称之为被代理人，或者称之为本人，即民事法律关系中所称的“民事主体”；与代理人实施法律行为的相对人称之为第三人。代理主要适用于民事法律行为，凡是民事主体，无论是自然人还是法人或非法人组织都可以委托有条件和资格的人，作为其某些方面的民事法律行为代理人。也就是说,凡涉及民事主体有关权利义务的设立、变更、消灭的民事法律行为，都可以适用代理制度，比如：双方或者多方的法律行为，如买卖、租赁、借贷、承揽、保险等涉及财产关系的事项；也有单方法律行为，如代理他人行使追认权、撤销权等既包含人身关系权利又包含财产关系的事项；还有一些涉及准法律行为的，如代理他人进行要约邀请，要约与承诺的撤回、债权的主张和承认等事项，此外，申请、申报行为，如代理申请注册商标、代理申报纳税行为；代理诉讼中的当事人进行的各种诉讼行为，代理申请仲裁的行为等，均是代理关系的范围与内容。代理关系所体现的法律特征一是代理人要为被代理人作出意思表示；二是代理人在代理权限内独立进行法律行为；三是代理行为的法律后果直接归属于被代理人；四是代理人是否以被代理人的名义进行活动应当区别对待。代理制度是一项在民法中具有十分重要的制度，这一制度的设立与完善补充民事主体实施民事法律行为能力，补充民事主体相关知识和技能不足，扩展民事主体的民事行为能力与司法、执法机关和人员正确处理民事案件，维护民事主体的合法权益，化解社会矛盾和纠纷，稳定社会秩序，其意义与作用都非常重要。因此，无论从民事主体维护人身权益，还是从维护民事主体的财产权益，也还是化解社会矛盾，维护社会和谐稳定方面，都有其独特作用，但从实质上讲，代理法律关系中，代理人与被代理之间相关权利与义务关系放在人身法律关系中予以解读也是必要的。

（1）代理关系的一般规定。这方面内容主要通过民法典第161、162、163、164四个条文反映出来，其基本内容有四个侧重点。

其一，民事主体可以自己实施民事法律行为，也可以通过代理人实施民事法律行为，代理人代理某一或某些民事主体实施民事法律行为，须在代理权限内行使代理权。依照法律规定，当事人约定或者根据民事法律行为的性质，应当由民事主体本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。所谓法律规定不得适用代理的行为诸如民事主体设立遗嘱、结婚或者离婚等均不能够适用代理法律关系来实现；所谓当事人约定某些事项不得代理，若一方当事人违反约定就约定不得适用代理的委托代理人予以实施，是明显的违约行为，应当及时纠正，造成损害后果的应当承担相应的民事责任；所谓根据民事法律行为的性质，该种或该项民事法律行为的性质不得适用代理的，也不得适用代理人实施该种或该项民事法律行为；此外，还有一些涉及人身行为，比如结婚登记、收养子女等，也还有一些涉及人身性质的债务，比如其演职人员接受约定演出不得让其他人代为演出，否则，也违背了代理法律关系的基本规则，属于违约行为。

其二，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力包括哪些内容。所谓代理权是指代理人基于被代理人的意识表示、法律规定或者有关机关的指定，能够代理民事主体实施法律行为的权利。代理行为则是代理权行使的行为，指的是代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人实施的、法律效果，或者说法律的后果直接归属于被代理人的法律行为。这种法律行为的解读有四个具有内在联系，互为依托的要点需要关注，即：①以授权为依据，代理人从事代理事项或者活动必须有被代理人的授权，缺少代理人授权，或者超出被代理人授权事项或者活动范围，法律上是无效的；②代理人必须以被代理人的名义实施代理行为，如果代理人不是以被代理人名义，而是以代理人自己的名义或者其他第三者的名义实施被代理人所授权的事项或者活动，是代理人滥用代理权行为，属于违约并应当承担相应责任的行为；③代理人在代理过程中必须有独立的意思表示，这种独立的意思表示既不是在增加或减少或者曲解被代理人授权范围与内容基础上的意思表示，也不是外来干涉受别人影响的意思表示，而是对授权范围与内容正确的或者说准确的，由代理人以自己的表达方式的独立意思表示；④作为代理人，必须具有相应的行为能力，如果代理人不具有相应的从事被代理人授权事项或者活动的实施能力，该代理人不是一个合格的代理人。从以上四层意思的内在逻辑和有机联系的分析中，我们可以从中看到代理行为两方面的法律效果：一是正向效果，既符合代理行为的构成要件，按照代理的方向发生代理的法律后果，并且该代理的法律后果直接归属于被代理人，而不是归属于代理人；二是负向效果，即凡是在代理行为中因意思表示发生偏差或者错误的，就会产生撤销或者解除该项代理的后果。当然，如果代理行为订立的协议、合同或者约定存在解除合同事由，也是一种正常解除，但是，无论行使撤销权，还是行使解除权，均归属于被代理人，而不是归属于代理人。

其三，代理权的行使规则和代理人行使代理权有哪些基本要求。所谓代理权的行使规则，指的是代理人在行使代理权，履行代理职责时应当遵守的规则，换言之，也就是代理人所应当承担的义务。代理人通过行使代理权的行为履行代理义务，代理人就实现了设立代理权的目标和目的。代理人行使代理权的规则与基本要求，分为两种情况加以区分，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权。所谓委托代理，指的是基于被代理人的委托授权而发生的代理权的代理。就委托代理而言，委托授权行为是基于被代理人的意志进行的，民事主体的意思表示是发生委托代理的前提，代理法律关系的产生，是基于被代理人的意志，或者意思表示，由被代理人向代理人授权，从而产生代理与被代理的法律关系，也就使代理人具有了代理权。委托代理权在法学界有两种表达方式，有的称之为授权代理，有的称之为意定代理。所谓法定代理，指的是依据法律规定而产生代理权的代理。民法典之所以明确规定法定代理，它与委托代理最大不同是，委托代理要依据民事主体的授权或意志产生，而法定代理是不管有没有民事主体的授权或者意志表达，法律就明确界定了因某些情况所发生的代理法律关系，如基于自然人无法参与或者只能有限制地参与个人事务，但这种个人事务又必须进行，如果这种个人事务不予进行，必将会损害民事主体的合法权益，所以，设定法定代理制度，使法定代理直接产生于法律的规定，而不是依赖于任何授权行为，这样就使代理成为一种保护被代理人的法律制度，具备了保护或者维护被代理人民事权益的功能和制度保障，比如：父母对未成年子女的法定代理权、其他担任未成年子女监护人的人是该未成年人子女的法定代理人，夫妻日常家事的代理权基于紧急状态法律予以特别授权的代理，都是法定代理的主要体现形式。由于委托代理和法定代理产生的来源不同，民法典才设有关于“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”的规定。但无论委托代理权，还是法定代理权，代理人行使代理权基本的规则和要求，不外乎是代理人必须为被代理人的利益实施代理行为；代理人必须是亲自实施代理行为，不得再进行二次、三次委托实施代理行为；代理人必须在代理权限范围内行使代理权，超出代理权限范围属于违规违约行为；代理人必须忠实地行使代理权，对代理权的不忠实行使虽能够给被代理人权益带来损害，但也定会给代理人带来伤害。

其四，代理人违背代理职责义务或者不忠实、不诚实地行使代理权限，应当承担不当代理责任。民法典第164条对代理人行使代理权不当行为有两款表述方法，即代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的；代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的。代理人根据被代理人的授权实施代理行为，应当忠实地、完全地履行相关职责义务，不履行或者不完全履行其代理的职责义务是代理关系中的一种渎职或者懈怠行为，为法律所禁止，被代理人因此遭受的权益损失可以要求代理人赔偿，因为这些行为已经构成了代理人的民事责任。至于赔偿的多与少，赔偿责任的范围，应当按照实际损失的数量、范围来确定。当然，不履行代理行为与不完全履行代理职责在实践当中是有区别的，这要具体情况具体分析，结合个案实际予以确定，如果代理人被赋予代理权后根本没有履行职责行为，承担的责任和赔偿的损失要大一些；如果代理人被赋予代理权限后也履行了一定职责，实施了一部分代理行为，只是未完全尽到职责，也要根据具体情况，使其承担的责任和赔偿的损失要小一些。代理人第二个层面的责任是，主观上与相对人恶意串通，故意损害被代理人的合法权益。这种代理人在履行代理职责期间，与第三人进行恶意串通，实施侵害被代理人合法权益的行为，具有损害被代理人合法权益的共同故意，从责任性质上来讲，属于共同侵权行为，其行为后果是承担连带责任。如果给被代理人的合法权益造成实际损害的，应当承担连带损害赔偿责任。对此，被代理人可以请求代理人或者第三人单独承担责任，也可以要求代理人和第三人共同承担损害连带赔偿责任，代理人和第三人承担的最终责任大小和损害的赔偿份额，应当依照各自的过错程度和损害造成的责任差别来确定。值得提出的是，对于代理人和相对人恶意串通造成损害的，被代理人若请求代理人或第三人单独承担责任，引发争议的，还是要依照应当承担连带责任的原则处理。

（2）关于委托代理。民法典中，法定代理规定得比较明确，相对应的代理关系直接，代理人与被代理人关系法律上表述起来比较简便，代理人行使代理权活动，代理相对应的民事主体实施民事法律行为，主要是义务性的，其他人无法也不能够进行替代。但委托代理均是通过民事主体单方授权而非法律直接授权而产生的，在实际生活中，代理关系、代理人与被代理人关系、代理人行使代理权过程中遇到的具体问题要复杂得多，很难通过法律规定逐一作出明确规定或解释。但民法典在总结委托代理问题的基础上，从几个方面予以规范，使现实生活中五花八门的委托与民间授权有法可依，有章可循；在实践中再通过执法、司法环节具体解决，矛盾和冲突就降低到最小限度。民法典对委托代理从授权委托书的形式和内容、共同代理及其规则、代理违法责任、禁止自己代理和双方代理、复代理、职务代理及其后果、无权代理及其后果、表见代理等作出规范，制定出依据，使委托代理这一复杂民事法律关系成为便于理解和操作的法定行为与共同认知，有利于代理关系在经济社会中的良好发展。

其一，关于委托代理授权委托书的形式与内容。委托代理必须有委托授权，民事主体的委托授权是委托代理的必备要件，只有被代理人将代理权授予被代理人，才能使代理人有权代理被代理人实施民事法律行为。在代理法律关系中，授权是要式行为，被代理人和代理人的首要关系是建立在是否具有授权与被授权这一前置条件下的。当然，授权有书面的，也有口头的，但无论何种形式，如果缺少授权范围与内容，代理关系的产生就失去其基础。至于委托代理的形式是书面的还是口头，民法典没作统一规定，但根据民法典第165条的规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当按照法律规定明确有关内容。这些内容包括：①代理人的姓名或者名称。当然，代理人既可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织；②代理事项。具体是指被代理人向代理人授权代理其实施的民事法律行为的范围与内容，根据代理事项授权的内容和范围的不同或差别，将代理事项划分为一般代理和特别代理；③代理权限。是指代理人行使代理权时在代理事项内容和范围之内，可以作出何种或者哪些决定。如果超出代理权限内容和范围的，就构成了超越代理权的无权代理；如果没有明确的代理事项和代理权限要求，构成代理事项和代理权限不明；④代理期限，即行使代理权的起止时间。这一点对代理人实施其代理的民事法律行为也很重要；⑤被代理人签名或者盖章。反映授权与被授权的关系，是谁向被代理人授予代理权。  

其二，关于共同代理及其规则。所谓共同代理，是与单独代理相对的法律概念，是以代理人的数量为标准对代理进行的分类。单独代理是指代理人为一人的代理，换言之，代理人只有一人，由代理人单独行使代理权，无论是法定代理，还是委托代理，凡代理人只有一人的，就称之为单独代理。共同代理指的是代理权由二人以上（含二人）的数人行使的代理，共同代理的本质是数人为同一委托事项作为代理人，被代理授权时就把代理权授予二人以上的数人，被授予代理权的数人应当是都接受了授权的委托，共同成为被代理人的代理人，并共同行使代理权。也就是说，由数人为同一事项进行代理，成为共同代理人，共同行使代理权，在这个意义上讲，共同代理权就为共同代理人所共同享有，代理权的共同享有使代理权成为一个有机整体，这个有机整体不可分割，如果被代理人将代理权分割给每一个代理人行使，实际上就构成了数个代理，而不是共同代理。共同代理核心要义是代理权由共同代理人共同行使，如何实施受委托的民事法律行为由共同代理人共同的意思决定，而不是由代理人中的某一个或某几个人的意思来决定，如果共同代理人中的某一人或某几个单独行使代理权，得不到被代理人或者其他共同代理人的承认或认可，则会构成无权代理，不发生代理的法律效力。当然，被代理人与代理人或者共同代理人之间另有约定的除外。基于共同代理人中每一个共同代理人都享有平等的代理权，地位平等，代理权由共同代理人共同行使，由共同代理人共同的意思决定的规则要求，民法典第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”

其三，关于代理的违法责任问题。这里所讲的代理违法责任并没有指向具体事项代理的基本民事责任，而是从代理人和被代理人不同角度，划分出两种代理违法的情况，也就是民法典第167条指出的：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作出反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。其中，代理人知道或者应当知道代理的事项违法，是指被代理人授权的代理事项本身就包含违法内容或整个代理事项整体上就是一个违法事项，代理人主观上是知道的，或者根据代理人智力判断是其应当知道的，代理人不仅未作反对表示，而且还接受被代理人的授权，实施该代理行为，使代理事项的相对人遭受了损害。这种情况下违法的代理行为是由代理人实施的，违法事项的代理又是由被代理人授权的，对造成相对人损害的后果，代理人和被代理人应当共同承担连带责任。另一种情况则是被代理人主观上知道或者根据被代理人能力判断其应当知道代理人的代理行为包含违法内容，或者代理人实施的代理行为整体上都是违法的，而被代理人委托的代理事项并不违法，对于代理人实施代理行为违法而不作出反对的表示，同样给委托代理事项中的相对人造成损害的，其损害后果所引发出的责任也应当由代理人和被代理人共同承担连带责任。在构成代理违法的连带责任的情况下，无论上述那一种情况的发生，受到损害的权利人有权依照规定，请求代理人或者被代理人一方或者双方承担连带赔偿责任。

其四，关于禁止自己代理和双方代理的规定。这里讲的禁止自己代理，并不是被代理人以自己名义授权给自己实施其法律行为，而是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。以被代理人的名义与代理人自己实施民事法律行为，实际上是代理人既同时是代理人，又作为自己代理事项的当事人，民事法律上是双重人身份，只是这样的双重身份不会得到法律的认可，理由很简单，这种情况下，交易双方的意思表示是由一人作出，交易行为由一人实施，客观上会给被代理人的利益带来风险，甚至会存在代理人为自己的利益牺牲被代理人的利益状况或情形。自己代理分为两种情况，即自己要约自己承诺和向被代理人发出要约并以被代理人名义承诺。所谓自己要约自己承诺，指的是代理人以被代理人的名义向自己发出要约而且以自己的名义进行承诺。所谓向被代理人发出要约并以被代理人的名义承诺，指的是代理人以自己的名义向被代理人发出要约，而且代理人还是以被代理人的名义作出承诺。实施自己代理，无论属于上述那种情况，法律都是不允许的，也就是说法律是禁止的，所以称之为禁止代理。但从法律上讲，禁止代理也有例外，那就是自己代理如果得到被代理人的事前、事中同意和事后追认，这种情况的自己代理法律上不予禁止，而且也不妨碍其代理行为的效力。

民法中的双方代理亦称同时代理，指的是一个代理人同时代理双方当事人实施法律行为，即一个代理人同时代理双方当事人的本人和相对人实施同一法律行为。在现实生活中，同一代理人同时代表双方当事人的利益，如何能够达到两种利益诉求的平衡点？双方当事人如何在讨价还价或者是通过交易过程来满足各自利益？从常理上讲，同一代理人同时代理双方当事人实施法律行为，根本无法实现双方都能够满意的利益。因此，除非事前得到双方被代理人的同意或者事后的追认，法律不承认双方代理的效力。双方代理在法律上呈现出来的特点值得关注两个方面，一是代理人获得了当事人双方的授权，如果仅有本人或者相对人一方的授权，不构成双方代理；二是双方当事人授权的内容必须是相同的，如果双方都对同一代理人进行了授权，而授权内容，代理事项是不同的，也不构成双方代理。民法典第168条之所以规定除被代理人同意或者追认的以外，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为；除被代理双方同意或者追认的以外，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，其目的就是为了维护被代理人的利益，因为无论是自己代理，还是双方代理，除被代理人同意或者追认外，都是对代理权的滥用。法律通过实行禁止代理权滥用规则，明确规定无论是法定代理人或者委托授权的代理人均不得滥用其代理权，实施损害被代理人权益的代理行为的规定，使被代理人合法权益切实受到保护，促使代理人正确履行代理职责义务都具有重要意义与作用。

其五，关于转委托代理的规定。所谓转委托代理，在法学界也有人称之为复代理，它是与本代理相对应的代理关系，指的是代理人为实施代理权限内的全部或者部分行为，以自己的名义选定他人担任自己的被代理人的代理人，并由该他人代理被代理人实施法律行为的情形。被代理人选定的该他人称之为复代理人，或者称之为再代理人，其代理的法律效果直接归属于被代理人。而代理人为被代理人另行委任代理人的权限，称之为复任权，属于代理权的内容。从概念表述的复杂关系中，也许有人认为这不是相当于承包与转包、一包或二包的关系吗？实际上法律上允许转委托代理或复代理，也有些类似合同承包关系，法律上建立承包关系并且允许转包关系的存在，当然，为防止滥用转包关系，某些领域，某些法律、法规对转承包关系作了某些限制。代理关系也是如此，法律在代理关系中也允许存在转委托代理或复代理，其根本条件是应当取得被代理人的同意或者追认，也就是说代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认，转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。

转委托产生的复代理经被代理人同意或者追认的，在实践中也会产生几种情况需要鉴别清楚：①转委托产生的复代理系代理人事先征得被代理人的同意的，复代理法律关系成立，具有法律效力；②转委托产生的复代理系代理人事先没有征得被代理人同意，而是在事后告知被代理人，获得被代理人事后追认的，复代理法律关系成立，具有法律效力；③转委托产生的复代理经被代理人同意或者追认的，法律允许被代理人就代理事务直接指示转委托的第三人即复代理人。这样，被代理人与复代理人之间就发生了代理关系，所产生的法律后果由他们自己负责；④转委托产生的复代理法律关系中，代理人仅就第三人即复代理人的选任以及对第三人即复代理人所发出的指示部分承担相应的法律责任，被代理人就代理事务直接指示转委托第三人即复代理人的部分，代理人不承担相应的法律责任；⑤转委托产生的复代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人即复代理人的行为承担责任。

转委托产生的复代理关系中，有一种特殊例外民法典第169条作出明确规定，所谓特殊例外，指的是复代理关系产生的前提可以不需经被代理人同意或者追认，即：在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的。也就是说，由于发生了紧急情况，代理人虽负有亲自执行所代理的事务，但实际上已不能亲自处理代理事务，任其发展下去又会损害被代理人的利益，如代理人患病行动不便，代理人与被代理人通讯联络中断等，代理人不能亲自办理代理事项，又无法与被代理人及时取得联系，如果不及时转委托第三人代理，就会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况，仅存的代理关系，对维护被代理人的利益来讲，已变得毫无作用与意义，由于法律允许此种情景下转委托产生的复代理，就弥补了相应的不足。当然法律上的允许是一方面，在实践中按照前述规则，事后再由被代理人予以追认或认可也是必要的。

注：由于民法典是其它民事法律演变而来，有些内容或者条文未作修改直接进入法典中，为文章叙述方便，部分所附案例来源于民法典颁布实施之前，司法、执法处理均依照原有法律法规，目的在于阐述法律内容精神。